El levantamiento del velo corporativo y el fin de la responsabilidad limitada (piercing the corporate veil). Consulta de caso real.

Una de las principales razones económicas para constituir una empresa es la de crear un ente independiente sujeto de derechos y obligaciones, con patrimonio y personalidad jurídica propia. Esto es, dicho de otra manera, una forma de proteger el patrimonio personal o incluso familiar de los empresarios e inversionistas que, ante desajustes financieros o responsabilidades patrimoniales frente a terceros producto de las actividades comerciales, no verán comprometida su riqueza y solo serán responsables hasta el monto de su aportación social o acciones, atendiendo al arreglo de la denominación social que se trate, o al patrimonio de la empresa.

Una empresa, también conocida comúnmente como sociedad mercantil, compañía o, menos comúnmente, corporación, se distingue de otras sociedades y asociaciones debido a su objetivo que no es otro sino el de obtener un lucro económico, pero a diferencia del lenguaje jurídico, una empresa no es lo mismo que una sociedad mercantil, ya que la empresa es un concepto económico, mientras que la sociedad es un término estudiado en el ámbito jurídico. Al igual que las personas, las sociedades poseen atributos esenciales para ser susceptibles de derechos y obligaciones como la denominación o razón social, capacidad, domicilio, patrimonio y nacionalidad.

Incluso existen tendencias doctrinarias que afirman que el estudio de las sociedades mercantiles se debe realizar bajo la idea de que esta institución jurídica nace fruto de una composición diversa de contratos de distinta índole y objetivos, por lo que su ámbito específico es el del derecho de los contratos, sin embargo esta discusión será tema para después. 

El tema particularmente importante en este caso se relaciona con el patrimonio de la sociedad. Cuando “nace” jurídicamente la sociedad al arreglo de una estructura de responsabilidad limitada, se habla de una independencia en su personalidad y patrimonio, independencia y separación respecto del patrimonio de los socios o accionistas que hicieron posible la sociedad y de la responsabilidad que asumen frente a terceros por deudas y acuerdos de la sociedad. Sin embargo, existen excepciones para

“quitar la máscara” con la que los socios o accionistas se protegen bajo el manto societario y “descorrer el velo corporativo para ver la realidad debajo de la ficción jurídica”.

En Estados Unidos se tiene previsto que, cuando una sociedad de responsabilidad limitada (Limited Liability Company o LLC) o una sociedad anónima (equiparada a una Corporation o Corp.) son usadas para defraudar acreedores o evadir las obligaciones de forma deliberada de la sociedad, los tribunales facultan la invocación de la acción piercing the corporate veil, que consiste en desestimar la personalidad jurídica social o colectiva de la empresa (disregard the legal entity) y evaluar la posibilidad de extender la responsabilidad patrimonial de forma ilimitada a los socios o accionistas. Pero esta acción no es tan frecuenta e invocarla requiere de cumplir con una serie de requisitos que pueden variar entre estados.

El descorrimiento, perforación o levantamiento del velo corporativo es una figura procesal que se puede rastrear a principios del siglo XIX en los tribunales norteamericanos, la cual comenzó como desestimación de la personalidad jurídica y cuya doctrina fue paulatinamente delimitándose y alimentándose de mejores interpretaciones con el paso del tiempo, así como de aportaciones concedidas por el derecho inglés. En dicho sentido, cabe la pena destacar conceptos subsidiarios que son complementarios para el derecho de Estados Unidos e inglés: por un lado, se introdujo la tesis del alter ego, la cual se usó para describir cuando una compañía usa “compañías fachadas” o la propia compañía es “fachada” de las operaciones de los socios o accionistas; la instrumentality doctrine que se aplica cuando la organización societaria es ignorada a tal grado que, su sola existencia es un mero pretexto para la realización de actividades comerciales, y; el concepto de agency que es cuando una persona actúa por medio de otra, mediando o no un mandato, relación que es observable en las compañías matriz y sus filiales.  

El caso concreto.

Por razones de privacidad, los nombres son omitidos y solo se pesentan los hechos relevantes para el caso en cuestión y su estudio respectivo. En el estado de Illinois, un matrimonio conformado por “A” y “B”, son dueños respectivamente de las sociedades de responsabilidad limitada “C1” y “C2”, a la vez que A es accionista de la compañía propiedad de su esposa (C2) y recíprocamente, B es accionista de la compañía propiedad de su marido (C1). La empresa C1 se ha expandido rápidamente por la ciudad, abriendo varias sucursales, incluso de zonas exclusivas de la ciudad. Ambos demuestran tener una vida bastante holgada económicamente, llena de lujos que les da lo suficiente para tener propiedades, joyas y vehículos. “A” decide contratar a “D” para que realice trabajos de reparación, restauración y obras de construcción en una de las sucursales de C1 y tras acordar el pago de una determinada cantidad, “A” da la mitad del dinero por adelantado. Una vez que “D” agota los recursos para casi terminar con su labor, solicita el finiquito del pago de lo acordado para concluir, sin embargo C1 declara no poseer fondos para hacer frente a las obligaciones y créditos asumidos con “D” y otros acreedores.

Durante la investigación realizada por “D” previa a la demanda que planea interponer contra C1, descubre que C1 y C2 comparten personal calificado de confianza, el cual realiza actividades de administración y que incluso comparten oficinas en el mismo lugar. Pese a esto, “A” señala que las empresas C1 y C2 no mezclan sus ingresos y cada uno paga los salarios de sus trabajadores. Finalmente, descubre que los salarios de los empleados de ambas empresas corren a cargo de “B”, así como que C1 no cumple con las formalidades corporativas como reuniones de accionistas periódicas y que “B” concedió un préstamo de forma verbal al 0% de interés con la intención de recapitalizar C1, mismo que no fue devuelto y fue considerado pérdida incobrable en los libros de la empresa.

Con estos datos proporcionados, se solicita un estudio sobre el caso y determinar si es posible demandar invocando el descorrimiento del velo corporativo para extender la responsabilidad de los empresarios detrás de C1 y así cobrar las deudas contraídas con “D” y otros acreedores que surgieron a posteriori.

Precisiones jurídicas y generalidades jurídicas de Estados Unidos de América.

Estados Unidos de América forma parte de la familia jurídica del llamado Common Law por herencia de su pasado colonial inglés. Además, este país se organiza como una federación, por lo que la legislación de varias materias es delegada a los congresos locales, excepto aquellas materias que tienen que ver con materias federales y que tienen una competencia en todo el territorio. Finalmente, vale la pena recordar que los Estados Unidos reconocen la separación clásica de poderes, comprendida en poder ejecutivo, legislativo y judicial.

La principal característica de la familia jurídica del common law, y en consecuencia de los Estados Unidos, es la adopción de los precedentes como una de las principales fuentes del derecho en su sistema casuístico de derecho (case law), además de la ley. El precedente es la jurisprudencia emitida por los jueces de los tribunales, el cual es referente para casos similares o análogos (stare decisis), tornándose obligatorios o persuasivos dependiendo del tribunal que emite el precedente o el que lo adopta. Generalmente, los precedentes son estudiados por las contribuciones que aportan al derecho, bien sea por la interpretación normativa del juez para adoptar un  criterio (ratio decidendi) o las observaciones y opiniones marginales del juez (obiter dictum).

La familia jurídica de derecho civil o neorromanista, a diferencia de las derivadas del common law, se caracterizó por poner mayor énfasis en las leyes, sin embargo, ya tiene tiempo que, a modo de dar más énfasis a los argumentos esgrimidos, se invoca la jurisprudencia emitida por tribunales supremos en casos de suma importancia y que han marcado el rumbo específico de tópicos legales, sobre todo en materia de derechos humanos. Esta jurisprudencia se crea por reiteración de criterios o contradicción de tesis y puede ser plenaria (unanimidad o mayoría de votos en un pleno, dando paso a una interpretación normativa de casos específicos), contra legem (la jurisprudencia estima contrario a derecho ciertos preceptos normativos), restrictiva (interpreta límites de la ley que no están contenidos propiamente en la ley) o incluso derogatoria (cuando la jurisprudencia estima que un cuerpo normativo o una sola norma ya no se apega a la realidad fáctica o al propósito con el que fue creado).

La aplicación de los precedentes para iniciar la reclamación.

Entendido lo anterior, paso a explicar el razonamiento que emitimos para resolver este caso, todo esto desde el punto de vista “D”, quien buscaba asesoría para intentar una demanda en la Corte del distrito norte de Illinois.

Para prescindir de una entidad corporativa en el Distrito Norte, según la ley de Illinois, el demandante debe probar suficientemente dos elementos: primero, debe haber tal unidad de interés (unity of interest) y propiedad que las personalidades separadas de la corporación y el individuo [u otra corporación] ya no existen; y segundo, las circunstancias deben ser tales que la adhesión a la ficción de la existencia corporativa separada sancionaría un fraude o promovería la injusticia (promotion of injustice). Para determinar el primer aspecto, los tribunales de Illinois consideran los siguientes cuatro factores:

1. la falta de mantenimiento de registros corporativos adecuados o de cumplimiento de las formalidades corporativas. 

2. la mezcla de fondos o activos.

3. la subcapitalización, y

4. el tratamiento de los activos de otra corporación como propios.

Las identidades corporativas separadas serán ignoradas sólo si la condición que se alega como injusta para los acreedores es resultado de los abusos de la forma corporativa, aunque por lo general, los tribunales son reacios a levantar el velo corporativo.

La necesidad de discutir el fraude o promoción de la injusticia se mantiene sólo si se cumplen los requisitos de la unidad de interés. Sin la prueba de la unidad de intereses, es poco probable que un caso de esta naturaleza prospere.

Para demostrar el primer punto para acreditar la unidad de intereses, se debe discutir si C1 conservó suficientes registros corporativos y se adhirió a las formalidades corporativas. El hecho de que una sociedad no celebre reuniones periódicas de accionistas o directores es suficiente para demostrar que carece de formalidades corporativas. Del mismo modo, la ausencia de estados financieros separados indica que la corporación no mantuvo registros corporativos adecuados. Sin embargo, si una corporación simplemente falta a una reunión anual o no presenta las declaraciones de impuestos, este requisito no se cumple.

Tomando en consideración lo establecido en el caso Van Dorn, Co v. Future Chem & Oil Corp, y por analogía, si ambas sociedades empleaban al mismo contador que supervisaba la contabilidad de ambas entidades y sólo recibía  pagos de una de las sociedades por sus servicios, además de que los empleados se referían a dos empresas propiedad del mismo dueño como “la empresa” de forma indistinta, el tribunal sostuvo que las pruebas presentaban "[una] falta de delimitación interna entre las empresas" y de sus registros corporativos.

Dado que “A” y “B” manejaban C1 y C2 como una sola compañía y compartían empleados de confianza entre ellos, cuyos sueldos eran cubiertos únicamente por “B”, se presume que el primer requisito se acreditaba, sumado a que las reuniones de accionistas era una formalidad que no cumplía C1.

Sobre el segundo punto, de acuerdo con Judson Atkinson Candies, Inc. v. Latini-Hohberger Dhimantec,  "Bajo la ley de Illinois, el uso de un sistema de gestión de efectivo por sí solo no es una prueba de que los fondos están siendo indebidamente mezclados a los efectos de determinar si se debe perforar el velo corporativo". Es necesario que la mezcla [de fondos] sea indebida, por ejemplo: que una empresa no mantenga un registro contable estricto de los saldos; que una empresa utilice los fondos de la otra para pagar sus gastos; que una empresa reciba anticipos de los fondos de la otra. Abunda el caso Van Dorn: Si las transacciones intersocietarias entre las empresas dan lugar a la rentabilidad de una empresa y a la insolvencia de la otra, entonces es suficiente probar que las empresas "[están] entremezcladas hasta tal punto que [el individuo] las maneja como una sola entidad corporativa".

El caso concreto que se nos presenta, el eventual demandante exhibe datos que permiten presumir la existencia de indicios de una mezcla de fondos a tal grado que no se distingue el origen separado de los fondos y su eventual uso, por lo tanto disminuye la separación de personalidades jurídicas de las empresas C1 y C2.

Sobre la tercera cuestión, vale la pena definir la subcapitalización. El famoso diccionario jurídico norteamericano conocido como Black’s Law Dictionary, en su decimoprimera edición de 2019, señala que “el término 'subcapitalización' significa "la condición financiera de una empresa que no tiene suficiente capital para llevar a cabo su negocio." De acuerdo con la jurisprudencia contenida en [Judson Atkinson Candies,…] "Un tribunal considerará que una sociedad está infracapitalizada sólo cuando "tiene tan poco dinero que no podía y no operaba realmente su negocio nominal como propio.’” El mero hecho de que el demandado esté perdiendo dinero es insuficiente para probar este factor. "La infracapitalización se refiere principalmente al capital no comprometido o al capital social, también llamado capital "pagado", que describe la inversión realizada por los accionistas en el momento de la creación de una sociedad" [Laborers' Pension Fund v. Lay-Com, Inc.].

 El aspecto más fuerte de la reclamación que pretendía el demandante se sostenía precisamente en este punto, puesto que C1 estaba tan descapitalizada por su agresiva expansión no le permitía operar de forma autónoma y el préstamo descubierto en la investigación del señor “D” apoyaba esta tesis. Dicho préstamo fue otorgado por “B” a “A” con la intención de capitalizar C1, sin embargo, dicho préstamo fue reportado como pérdida.

Sobre el cuarto punto, en concreto, este factor se cumpliría si una empresa controla estrechamente las finanzas de otra empresa; paga los salarios de los empleados de esa empresa o realiza "las transferencias informales de efectivo" a esa empresa [Hystro Prods, Inc. v. MNP Corp.]. Los demandantes deben probar que esa informalidad demuestra que las empresas no tienen identidades separadas [Judson Atkinson Candies, Inc. …].

En el caso citado de Hystro Prods. Inc., el vendedor demandó a una empresa matriz por incumplimiento de contrato porque su filial, de la que era propietaria al cien por cien, dejó de operar sin pagar la factura de las mercancías vendidas por el vendedor; El tribunal consideró que la filial llamó por teléfono a su empresa matriz solicitando dinero para cubrir los gastos. Entonces su cuenta corriente recibió fondos transferidos por valor de $1.300.000 USD de la cuenta de explotación de la empresa matriz. No se cobraron ni pagarés ni intereses. La filial nunca devolvió los préstamos. El vicepresidente financiero de la empresa matriz, que también era vicepresidente y secretario de la filial, testificó que los contables de la empresa matriz no tenían ninguna expectativa de recibir el reembolso de la filial y lo registraron como pérdida incobrable. Por lo tanto, el tribunal sostuvo que la filial era el alter-ego de la empresa matriz.

El caso en concreto motivo de este análisis, no solo resulta análogo en su aplicación, sino que guarda similitudes tan cercanas que pareciera ser el mismo caso llevado ante la corte.

La promoción de injusticia.

Finalmente llegamos al punto que podría resultar más controversial de todos para pedir esta medida en los tribunales de Illinois, porque este aspecto implica tiene un fina línea entre el fraude y la promoción de injusticia y los tribunales no requieren que los demandantes prueben la intención de los demandados de defraudar a los acreedores, aunque dicha intención ciertamente jugaría un papel si se establece ya que lo que se busca, desde el punto de vista judicial, es descartar la personalidad jurídica de la sociedad, cuando sus socios o accionistas usan la sociedad para evadir responsabilidades o cometer ilícitos.

Según lo establecido en "Sea-Land Services, Inc. v. Pepper Source La "promoción de la injusticia" requiere "algo menos que una demostración afirmativa de fraude", pero más que "la perspectiva de una sentencia insatisfecha". Aporta más a este punto el caso Pederson v. Paragon Pool Enterprises, en el que se estima que "Debe estar presente algún elemento de injusticia, algo parecido al fraude o al engaño o la existencia de un interés público imperioso para desestimar la ficción corporativa".

Por lo tanto, las circunstancias en las que se produciría algún 'mal' más allá de la incapacidad de un acreedor para cobrar a menos que los tribunales levanten el velo corporativo incluyen: las normas de sentido común de la posesión adversa se verían socavadas; se permitiría a los antiguos socios eludir las normas legales relativas a las obligaciones monetarias; una parte se enriquecería injustamente; una empresa matriz que causara las responsabilidades de una filial y su incapacidad para pagarlas escaparía a esas responsabilidades; o un plan intencionado para acumular activos en una empresa libre de responsabilidades mientras se amontonan responsabilidades en una empresa libre de activos tendría éxito.

Dadas las circunstancias y características que presenta el caso concreto y sumando la doctrina y jurisprudencia, se configuran elementos suficientes para ejercitar la acción de levantamiento del velo corporativo para desestimar la personalidad jurídica de la sociedad y extender la responsabilidad, originalmente limitada, pero judicialmente ordenada, a los accionistas o socios, garantizando de este modo un mecanismo para reclamar derechos y obligaciones comprometidos y evitar los fraudes o el enriquecimiento ilícito.

Derecho comparado.

Por su origen, el levantamiento del velo corporativo tiene presencia en sistemas legales derivados del common law. Aunque pocas veces concedido, el levantamiento del velo corporativo en Reino Unido solo puede realizarse cuando existan indicios de actividades fraudulentas o bien, que la compañía o sociedad se sustraiga de sus obligaciones contractuales de forma dolosa, recomendando que se resuelva lo planteado desde el punto de vista de los agravios (‘torts law’) y daños (damages) [Adams vs Cape Industries PLC]. Australia y Canadá, países en los que también tiene presencia el common law, han realizado pronunciamientos sobre este tema en particular, destacando añejas jurisprudencias, en el caso de Canadá Toronto  (City)  v  Famous  Players  Canadian  Corp, que data de la década de 1930.

Por su parte, en Australia se ha establecido que “los tribunales solo perforarán el velo si la forma corporativa se ha utilizado para cometer fraude, para proteger a la empresa matriz de una obligación legal existente (la base de 'farsa / fachada') o para grupos corporativos donde el nivel de control es tan completo que [la empresa matriz] se considera directamente responsable de las actividades 'de la filial”. Del mismo modo, se ha llegado a la conclusión de que la aplicación de la doctrina de la perforación del velo está lejos de ser clara en la jurisprudencia. Se dice que “en Australia todavía es imposible discernir un principio amplio del derecho de sociedades que indique las circunstancias en las que un tribunal debe levantar el velo corporativo. Por último, existe una curiosidad: En Australia hay una diferencia en los conceptos piercing the corporate veil y lifting the corporate veil, entendiendo «piercing» como ‘perforación’ y «lifting» como levantamiento, ya que estiman, cada término sirve a propósitos diferentes. En Pioneer Concrete Services Ltd v Yelnah Pty Ltd, definieron la expresión "levantamiento del velo corporativo" en el sentido de "aunque siempre que se forma cada empresa individual se crea una personalidad jurídica separada, los tribunales en ocasiones, “miran” detrás de la personalidad jurídica a los verdaderos controladores”. Es importante señalar que los tribunales pueden referirse a “levantar” o “mirar más allá” del velo corporativo en cualquier momento que quieran examinar el mecanismo operativo detrás de una empresa. Aunque el efecto final de la perforación es "mirar más allá del velo corporativo".

Por otro lado, en los sistemas jurídicos de la familia del derecho civil, la figura del levantamiento o descorrimiento del velo corporativo no es una práctica común. De hecho, es una práctica que se ha homologado a partir de la presencia de compañías originarias de países del common law y, por la práctica jurídica en estos países, los abogados corporativos y tribunales han adaptado la reclamación o defensa de esta particular figura en sus respectivos sistemas y su concepción se da a partir de la introducción de criterios jurisprudenciales.

En México, por ejemplo, no existe como tal una disposición normativa que contenga esta hipótesis específica sobre el tema en cuestión; sin embargo, los tribunales ya se han pronunciado al respecto a través de tesis aisladas de tribunales de circuito en materias civil y laboral. Pero lo que más llama la atención es que la única jurisprudencia emitida en México, no es de tipo civil o mercantil, sino en al ámbito administrativo, en el que, a través de un caso de concentración económica (monopolios), se dieron los elementos para justificar el levantamiento del velo corporativo para descubrir el esquema corporativo de una empresa que era dueña de otras más y no permitía la libre competencia en el mercado.

TÉCNICA DEL "LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA O VELO CORPORATIVO". SU SUSTENTO DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACIÓN DE SU APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.

En España, la figura del levantamiento del velo societario, la cual resulta análoga al caso revisado, de igual forma se deriva de una construcción jurisprudencial en la que se interpretan artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el propio Código Civil. Existen diversos casos en los que se ha ordenado el levantamiento del velo societario, estimando que esta figura se invoca únicamente cuando:

“a) Existe una sola persona que domina absolutamente dos sociedades (sic); 

b) Entre dichas sociedades se producen operaciones vinculadas; y 

c) Dichas operaciones carecen de toda justificación económica y jurídica”.

Argentina es una excepción que sí ha incluido en su legislación las provisiones por las que la responsabilidad de una compañía puede ser extendida a sus socios y accionistas, tanto en el Código Civil y Comercial, así como en la Ley General de Sociedades. En otros países latinoamericanos de sistema jurídico civil, la práctica del levantamiento del velo corporativo se dio como consecuencia de la persecución de fines sociales, ya a través de sentencias en materia laboral o de seguridad social, cuyo fin era garantizar el pago a trabajadores, pero la práctica actual estima que esta figura se ha ido aplicando a los ámbitos mercantiles, como en los casos previamente revisados.

Por último, una mención breve al caso de China. Como es sabido, China tiene un sistema legal mixto, en el que convive una parte -la mayoría- con el derecho derivado del sistema continental y otra parte con el sistema del common law. La doctrina de piercing the corporate veil se introdujo lentamente en este país, primero en la década de los noventa, a través del estudio de casos internacionales con la intención de justificar una probable invocación de este recurso en tribunales, sin embargo la Suprema Corte Popular estableció que, dado que los casos estudiados provenían del sistema del common law, dichos casos no podían ser homólogamente aplicables a casos de sus sistema, por lo que se desestimaba su estudio. Con la reincorporación de Hong Kong a China, estos casos fueron estudiados y a partir de 2006, en su Ley de Sociedades (Company Law of the People’s Republic of China), se introdujeron preceptos normativos sobre la responsabilidad por abusos en la personalidad. En la misma ley reformada de 2018, la hipótesis normativa desapareció expresamente, pero se mantiene de forma tácita a partir de la lectura e interpretación de los artículos relacionados con la responsabilidad y límites de la personalidad jurídica social.

Fuentes de Derecho:

Van Dorn, Co.v. Future Chem & Oil Corp.

Judson Atkinson Candies, Inc. v. Latini-Hohberger Dhimantec.

Laborers' Pension Fund v. Lay-Com, Inc.

Hystro Prods, Inc. v. MNP Corp.

Sea-Land Services, Inc v. Pepper Source (Sea-Land I & Sea-Land II).

Pederson v. Paragon Pool Enterprises.

Wachovia Sec., LLC v Banco Panamericano, Inc.

Adams vs Cape Industries PLC.

Toronto  (City)  v  Famous  Players  Canadian  Corp.

Pioneer Concrete Services Ltd v Yelnah Pty Ltd.

Tesis jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) sobre el velo corporativo.

Precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) sobre el velo corporativo.

 Sentencia del Tribunal Supremo de España sobre la doctrina del Levantamiento del velo societario.

Company Law of the People's Republic of China (2018 Amendment) 中华人民共和国公司法（2018修正）.