El cambio de paradigma legal de las buenas costumbres.

Uno de los principales dolores de cabeza para los legisladores dentro de un Estado de Derecho es la separación del derecho de la moral, tarea nada fácil puesto que, ateniéndonos a la clásica y sencilla respuesta de qué es el derecho, la cual muchos responden de forma mecanizada como la regulación de las conductas en sociedad, dicha regulación se ajusta a nociones maniqueístas y dicotómicas de lo que es correcto e incorrecto, de lo justo e injusto y de lo aceptado y lo prohibido.  De hecho, a lo largo de ya algunos siglos, se ha debatido si la moral termina siendo una fuente del derecho mismo, pese a que grandes juristas han abogado por la inescrutable separación del derecho y la moral, debate entre partidarios del derecho natural y el derecho positivo.

Siguiendo con el tema de la moral, también existen las buenas costumbres, las cuales no deben ser confundidas con la costumbre per se. La costumbre es una fuente formal del derecho, entendida como la práctica continua, ininterrumpida y uniforme de una conducta adoptada por una comunidad por un largo periodo de tiempo y cuya práctica se considera legal y que responde a una necesidad jurídica. En el derecho internacional, la costumbre da lugar a la expectativa de derechos y también es fuente de tratados bilaterales y multilaterales.

Por otro lado y de acuerdo con la definición del Diccionario Jurídico Mexicano, las buenas costumbres son “un concepto relativo a la conformidad que debe existir entre los actos del ser humano y los principios morales. Constituye un aspecto particular del orden público impreciso que comprende la valoración fundamental de determinados modelos de vida e ideas morales admitidas en una determinada época y sociedad. En ellas influyen las corrientes de pensamiento de cada época, los climas, los inventos y hasta las modas. Jurídicamente se recurre a este concepto para eludir la puntualización y determinación en instituciones que pueden ser sutiles o cambiantes. El ordenamiento civil establece la ilicitud de los hechos y objetos materia de contrato o convenio cuando sean contrarios a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Así, el juzgador deberá valorar necesariamente el conjunto de principios ético-sociales que imperan en una sociedad al momento de declarar la nulidad de un acto por contravenir a las buenas costumbres”. 

 A su vez, el diccionario jurídico panhispánico de la Real Academia Española estima que las buenas costumbres se entienden como el “comportamiento acomodado a estándares éticos y sociales más comúnmente aceptados por la mayoría de la población”.

Vistos estas dos definiciones, es posible observar que tanto las buenas costumbres como la costumbre, como fuente jurídica, se interrelacionan muy de cerca, sin que ambos conceptos puedan ser considerados un sinónimo. En buena medida, las buenas costumbres tienen su origen en la religión practicada mayoritariamente en un determinado territorio, siendo la religión de donde emanan la mayoría de normas morales a seguir.

El concepto jurídico que está relacionado, pero que nuevamente no es un sinónimo de las buenas costumbres, es el orden público, ya que se puede decir que es la evolución o transición jurídica 

Aclarada la diferencia entre costumbre y buenas costumbres en el ámbito legal, es procedente revisar dos casos curiosos en los que las buenas costumbres tuvieron un impacto directo en el ámbito legal, pese a que los gobiernos legislan con el objetivo de alcanzar un Estado de Derecho y cómo las buenas costumbres pueden cambiar según las generaciones y la época.  

¿Es la expresión “fuck you” inaceptable hoy día?

Esto no es una defensa a favor de insultar a la gente por la calle ni mucho menos. Primero hay que comprender que el concepto ligado a fuck you es un insulto en lengua inglesa ampliamente difundido por el mundo que se traduce al español como “jódete” o “que te den”, ya que la palabra fuck se le atribuyó como origen un par de acrónimos, uno de índole estrictamente sexual (fornication under consentment of the King «fornicación bajo licencia del rey») y otro relacionado con algo prohibido (for the unlawful carnal knowledge «para el conocimiento carnal ilegal»); lo cierto es que la palabra ya aparecía en el medievo, pero con una connotación más bien relacionada con golpear más que con las relaciones carnales o el insulto.

En 2015, una productora de cine alemana de nombre Constantin Film Produktion GmbH solicitó el registro de una marca ante la EUIPO (European Union Intellectual Property Organization), bajo lo indicado en el reglamento 207/2009. La marca en cuestión comparte nombre con una afamada película alemana de la misma productora llamada “Fack Ju Göhte”, cuya pronunciación sería similar al insulto en inglés (fuck you) y la última palabra una clara referencia al apellido del poeta y novelista Wofgang Van Goethe, puesto que la ö se pronuncia similar al diptongo oe  en esta lengua.

Cabe señalar que, en ocasiones, los empresarios o abogados dedicados al derecho de la propiedad intelectual, hábilmente recurren a la astuta maniobra de deformar o manipular ciertas palabras o elementos para cambiar algo que pretenden decir, pero sin decirlo literalmente, argumentando que pueden registrar palabras sin un sentido existente más allá del que se le pretende asociar al producto o servicio. Hay muchos ejemplos creativos como el aguardiente “Hijoputa” o restaurantes asiáticos e italianos que, valiéndose de estereotipos de pronunciación los nombran “Tan Dao Vien”, “Potala”, “Miano” o “Mio Penne”.

Pero no toda la creatividad está bien vista ni permitida. El propio reglamento 207/2009 señala en su artículo 7, entre diversos motivos que:

Artículo 7 Motivos de denegación absolutos

1. Se denegará el registro de:

…

f) las marcas que sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres;

…

Bajo esta hipótesis normativa, los responsables de autorizar la marca decidieron denegar el registro de Fack Ju Göhte como marca comercial y de determinados servicios consolidados. Pese a que los abogados de Constantin intentaron apelar mediante recurso ante la propia EUIPO, éste fue desestimado y aunque intentaron iniciar una acción ante el Tribunal General de la Unión Europea, también fue desestimado su caso ya que hallaron elementos de “vulgaridad que podría ofender al público”.

Con esta sentencia en contra, los abogados de Constantin acuden al Tribunal de Justicia de la Unión de Europea a través de un recurso de casación, invocando una incorrecta aplicación del reglamento, violación del principio de igualdad de trato y vulneración de los principios de seguridad jurídica y buena administración, alegando que:

•           «fuck» y «fuck you» han perdido su significado vulgar debido a la evolución del lenguaje en la sociedad;

•         una aplicación demasiado extensiva del motivo de denegación absoluto, relativo a las buenas costumbres al aplicar las apreciaciones sobre las palabras «fuck» y «fuck you» a la marca solicitada en su conjunto y estimar que el signo denominativo «Fack Ju Göhte» posee un carácter vulgar intrínseco que el elemento «Göhte» es incapaz de atenuar;

•           no había pruebas de que el público de habla alemana destinatario no fuera a sentirse ofendido por la marca solicitada en relación con los productos y servicios reivindicados.

•        el Tribunal General incurrió en error de Derecho al ponderar, por un lado, el interés de la recurrente en obtener el registro de la marca solicitada y, por otro, el interés del público en no verse expuesto a marcas contrarias a las buenas costumbres y, por tanto, a marcas desagradables, vulgares, insultantes o incluso amenazantes.

Incluso, los recurrentes argumentaron que, pese a la diferente forma de escribir el enunciado en controversia, la película había logrado ser tan aclamada que tuvo dos secuelas e incluso el propio Instituto Goethe (de difusión de cultura y lengua alemana) las ha usado como material didáctico y de difusión cultural. En relación con el tema escolar, la expresión entendida como jerga juvenil es considerada una expresión común que denota cierta frustración juvenil en su rol de estudiantes, pero no vulnera de ninguna forma las buenas costumbres.

En consecuencia y, aunque la EUIPO formuló interesantes argumentos para sostener su negativa de registro, entre el que destaca el emitido por el abogado general de la EUIPO y con el que el Tribunal coincide, señalando que “el concepto [las buenas costumbres] hace referencia, en su sentido habitual, a valores y normas morales fundamentales aceptados por una determinada sociedad en un momento dado”, pero razonando precisamente que “Tales valores y normas, que pueden evolucionar a lo largo del tiempo y variar en el espacio, deben determinarse con arreglo al consenso social predominante en cada sociedad en el momento de la evaluación” el tribunal emitió su fallo dando la razón a Constantin.

La clave de este razonamiento se encuentra en la palabra “puede”, es decir una potestad, el reconocimiento de una posibilidad y para el caso en concreto, la posibilidad que se vislumbra es que lo que se conoce como buenas costumbres no es algo estático que debe permanecer inmutable, sino que dicho concepto se va a adaptar a la sociedad conforme las conductas, lenguaje y demás signos de comunicación de la sociedad adopten. Por lo que siguiendo ese argumento, el tribunal estableció que cuando se invoquen las buenas costumbres como argumento base de un acto administrativo (la denegación del registro, en este caso), “requiere un análisis de todos los elementos propios del caso con el fin de determinar de qué modo el público pertinente percibe un signo de este tipo cuando se utiliza como marca para los productos o los servicios reivindicados… A este respecto, no basta con que el signo en cuestión se considere de mal gusto para estimar que se haya comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, apartado 1, letra f), del Reglamento 207/2009. En el momento del examen, es preciso que el público pertinente perciba que dicho signo es contrario a los valores y normas morales fundamentales existentes de la sociedad en ese momento…”.

Estos argumentos, sumados al contexto que rodeaba a las películas como su éxito comercial o la buena opinión de la que gozaba, hizo que el tribunal decidiera anular la resolución de la Sala de Recurso de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) y condenarla al pago de costas judiciales, tanto del procedimiento como del recurso de casación.

Obscenidad contra libertad de expresión: Webb vs English. 

En 2019, un hombre conducía su vehículo tranquilamente cuando fue detenido por la policía. El motivo, un sticker pegado a la luneta de su camioneta donde se apreciaba claramente la frase “I eat ass”, una frase con cierta connotación sexual aunque, como alegaría más adelante el indiciado, “con un toque sarcásticamente humorístico”.

De acuerdo con la grabación de la detención, el policía que lo detuvo, interrogó a Shane Webb sobre el significado de su sticker, para posteriormente pedirle que descendiera de su vehículo. El policía insistió que la frase era despectiva y que si sus hijos menores le preguntarán el significado de esa frase, se pondría furioso, a lo que Webb replicó que la educación de los menores ajenos no era su responsabilidad, sino de sus padres. Esto propició que el policía le entregara un citatorio por una falta menor, ordenándole que retirara una de las letras de la palabra “ass” para no continuar con la obscenidad. Webb se negó a modificar el mensaje argumentando una violación a sus derechos garantizados en la primera enmienda, por lo que el policía canceló el citatorio y procedió a arrestarlo bajo lo establecido en el Estatuto de Florida 847.011 relativo a la Prohibición de ciertos actos relacionados con materiales obscenos, lascivos y sus penas y por resistencia a un oficial sin violencia.

En este punto vale la pena señalar varios puntos que serán relevantes más adelante:

1.     el policía paró a Webb en su vehículo sin haber cometido un delito o haber cometido una infracción de tránsito.
2.      Al ordenarle descender de su vehículo, el policía procedió a hacer una revisión personal y del vehículo sin orden judicial.
3.      Cuando no halló argumentos en contra del invocado por Webb sobre la primera enmienda, acudió por ayuda a través de la frecuencia policial, donde un compañero le dijo “arrest him, take him to jail, tow his shit” (arréstalo, llévalo a la cárcel y remolca su mierda).
4.     Cuando el policía se entrevistó con la madre de Webb, ésta le refirió que había visto otro vehículo con la misma pegatina, a lo que el policía contestó “when I see that one, I will pull it over also” (cuando lo vea, también lo sacaré de circulación).
5.      Webb tuvo que pagar una fianza de $2,500 dólares y $400 dólares para recuperar su camioneta.

Al respecto, vale la pena revisar la ley invocada por la autoridad para facultar esta actuación, remitiéndonos a lo estipulado en la subsección 2 del Estatuto 847.011:

(2) Salvo lo dispuesto en el párrafo (1)(c), una persona que, a sabiendas, tenga en su posesión, custodia o control cualquier libro, revista, publicación periódica, panfleto, periódico, libro de historietas, relato o artículo escrito o impreso, escrito, papel, tarjeta, imagen, dibujo, fotografía, película cinematográfica, película, cualquier pegatina, calcomanía, emblema u otro dispositivo adherido a un vehículo de motor que contenga descripciones, fotografías o representaciones obscenas, cualquier figura, imagen, disco fonográfico o cable o cinta u otra grabación, o cualquier material escrito, impreso o grabado de cualquier carácter que pueda o no requerir medios mecánicos o de otro tipo para ser transmutado en representaciones auditivas, visuales o sensoriales de dicho carácter, o cualquier artículo o instrumento de uso obsceno, o que pretenda ser de uso o propósito obsceno, sin intención de vender, prestar, regalar, distribuir, transmitir, mostrar, transmutar o publicitar los mismos, comete un delito menor de segundo grado, punible según lo dispuesto en s. 775.082 o s. 775.083. [(2) Except as provided in paragraph (1)(c), a person who knowingly has in his or her possession, custody, or control any obscene book, magazine, periodical, pamphlet, newspaper, comic book, story paper, written or printed story or article, writing, paper, card, picture, drawing, photograph, motion picture film, film, any sticker, decal, emblem or other device attached to a motor vehicle containing obscene descriptions, photographs, or depictions, any figure, image, phonograph record, or wire or tape or other recording, or any written, printed, or recorded matter of any such character which may or may not require mechanical or other means to be transmuted into auditory, visual, or sensory representations of such character, or any article or instrument for obscene use, or purporting to be for obscene use or purpose, without intent to sell, lend, give away, distribute, transmit, show, transmute, or advertise the same, commits a misdemeanor of the second degree, punishable as provided in s. 775.082 or s. 775.083].

Para que la acusación prospere en juicio, el fiscal debería probar los siguientes elementos:

•        El acusado tenía en su poder, custodia o control con la intención de vender, prestar, regalar, distribuir, transmitir, mostrar, transmutar o publicitar el material acusado en este caso;
•          El material acusado en este caso es obsceno, lo que significa que se deben encontrar los siguientes elementos:
•        La persona promedio que aplica los estándares de la comunidad contemporánea de Florida, encontraría que el material, tomado como un todo, apela al interés lascivo;
•       El material representa o describe una conducta sexual de forma claramente ofensiva;
•       El material, en su conjunto, carece de valor literario, artístico, político o científico serio; y
•     El acusado tenía conocimiento de la naturaleza, el carácter o el contenido de los materiales.
•       El "interés prurito" por el sexo es un interés vergonzoso o morboso por el sexo, la desnudez o la excreción. El material no apela a un interés morboso si la persona media de hoy en día puede ver el material de forma cándida, abierta y con un interés normal por el sexo.

De cualquier forma, cuando el caso se viralizó por las particularidades que lo envolvían, el fiscal de distrito decidió retirar los cargos por considerar que el arresto podía dañar efectivamente los derechos de la primera enmienda de Webb; sin embargo, Webb pensó que no había tenido suficiente y decidió demandar al policía que lo arrestó y a quienes resultasen responsables de todo este embrollo legal.

En su memorando de demanda, Webb describió los hechos a detalle y agregó dos cosas: en principio la frase “I eat ass” no solo tiene connotaciones sexuales, sino que puede referirse también a la jerga para llamar a la carne de burro (los asnos son llamados ass en ingles) o bien, al platillo hecho a partir del trasero de cerdo, admitiendo que su uso más frecuente es el sarcásticamente sexual; por otro lado, enfatiza la hipocresía de los oficiales al quejarse por la frase “I eat ass” (yo como trasero), pero no tuvieron reparo en llamar a su vehículo “shit” (mierda).

Más aún, estima que los policías realizaron la detención y revisión sin una causa probable ni orden judicial, por lo que se presume hubo una detención arbitraria e ilegal, violatoria de sus derechos fundamentales contenidos en la cuarta enmienda.

Otro aspecto a notar es que cuando lo detiene, el policía le comenta a Webb que la frase es "despectiva" [derogatory], pero después de leer la hipótesis normativa en cuestión se da cuenta que la palabra legal que usa dicha ley es “obsceno” [obscene]. En el ámbito legal y más en la especialidad penal, las palabras empleadas importan y aunque en el lenguaje corriente se pueden usar sinónimos para referirse a los hechos, en las acusaciones penales se está a lo dicho literalmente. En este caso el policía uso la palabra “despectivo” en lugar de la palabra que califica una acción de antijurídica y típica, lo que de cierto modo le dio ventaja a su abogado para estimar injusta y excesiva la actuación policial con su cliente.

Corolario: causa probable y la inmunidad calificada

En un giro de tuerca en la historia, la Juez de Distrito de Florida a cargo de la demanda de Webb contra el policía Travis English y el cuerpo de policías del condado en cuestión, estimó que los policías tenían una “causa probable” para llevar a cabo su arresto, requisito indispensable para acreditar la doctrina jurídica de “inmunidad calificada” aplicable a policías que realicen conductas de forma discrecional investidos de autoridad que violen los derechos establecidos en las enmiendas constitucionales, protegiéndolos de responsabilidades legales por actuar de buena fe, pero erróneas por la interpretación legal especializada.

Respecto a si hubo violaciones a sus derechos constitucionales, la propia juez estimó que la frase I eat Ass no esta protegida por la libertad de expresión de la primer enmienda puesto que dicho derecho constitucional solo protege expresiones sexuales escritas con valor literario, artístico, político o científico serio y el sticker en cuestión no gozaba de dicho aspecto. Cerrando las conclusiones, al haber una causa probable para la detención de Webb y que los policías gozaban de “inmunidad calificada”, por lo tanto no existió una violación per se a los derechos consagrados en la cuarta enmienda, por lo que la demanda de Webb está a punto de ser desestimada y no podrá recibir compensación económica por los hechos. 

Comentario final.

Las buenas costumbres es un concepto social que se encuentra en constante evolución. Lo que antes era mal visto, incluso morboso, obsceno, grosero, desagradable y por lo tanto, legalmente reprochable, puede ser hoy admitido como una práctica común que ya entra en los estándares de convivencia social, identidad que comparte la ley, ya que esta debe ser dinámica, nunca estática y evolucionar conforme a los pensamientos y acciones de la sociedad actual y no regular conductas de hoy con legislación pasada, es decir, no juzgar conductas del presente con perspectiva y legislación del pasado.

Respecto a los límites de las buenas costumbres, estos solo dependen de la educación y valores que se van transmitiendo a las generaciones siguientes. Si se busca preservar ciertos valores moralmente aceptables, se debe actuar en congruencia a lo que se busca inculcar y no solo apoyarse en la ley cuando es conveniente, cayendo en la hipocresía de replicar conductas reprochables, pero solo señalando las que a uno le incomodan.

Finalmente, la moral puede ser tan diversa en la cosmovisión de cada persona que no hay manera de controlarla legalmente, a menos de que se trate de una dictadura, en la que la visión de uno es la visión de todos. A veces se confunde lo legal con la moral y aunque a veces existen coincidencias entre lo regulado y lo moralmente admitido, no siempre es así por lo que no se deben mezclar estos conceptos y justificar actos con la existencia o ausencia de valores morales o incluso invocar un orden público difuso que es difícil de conceptualizar para prohibir o permitir una conducta en concreto.

Fuentes legales.

Diccionario Jurídico Mexicano

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - Registro de marca Fack ju Göhte

Reglamento 207/2009

Demanda Dillion Webb vs. Travis English

Orden sobre la moción de sentencia sumaria parcial Y Orden sobre la moción de sentencia sumaria

Otros Recursos:

Vídeo de la detención de Dillion Webb en el que se aprecian los hechos descritos.  Vídeo tomado del canal: HonorYourOath Civil Rights Investigations.

El levantamiento del velo corporativo y el fin de la responsabilidad limitada (piercing the corporate veil). Consulta de caso real.

Una de las principales razones económicas para constituir una empresa es la de crear un ente independiente sujeto de derechos y obligaciones, con patrimonio y personalidad jurídica propia. Esto es, dicho de otra manera, una forma de proteger el patrimonio personal o incluso familiar de los empresarios e inversionistas que, ante desajustes financieros o responsabilidades patrimoniales frente a terceros producto de las actividades comerciales, no verán comprometida su riqueza y solo serán responsables hasta el monto de su aportación social o acciones, atendiendo al arreglo de la denominación social que se trate, o al patrimonio de la empresa.

Una empresa, también conocida comúnmente como sociedad mercantil, compañía o, menos comúnmente, corporación, se distingue de otras sociedades y asociaciones debido a su objetivo que no es otro sino el de obtener un lucro económico, pero a diferencia del lenguaje jurídico, una empresa no es lo mismo que una sociedad mercantil, ya que la empresa es un concepto económico, mientras que la sociedad es un término estudiado en el ámbito jurídico. Al igual que las personas, las sociedades poseen atributos esenciales para ser susceptibles de derechos y obligaciones como la denominación o razón social, capacidad, domicilio, patrimonio y nacionalidad.

Incluso existen tendencias doctrinarias que afirman que el estudio de las sociedades mercantiles se debe realizar bajo la idea de que esta institución jurídica nace fruto de una composición diversa de contratos de distinta índole y objetivos, por lo que su ámbito específico es el del derecho de los contratos, sin embargo esta discusión será tema para después. 

El tema particularmente importante en este caso se relaciona con el patrimonio de la sociedad. Cuando “nace” jurídicamente la sociedad al arreglo de una estructura de responsabilidad limitada, se habla de una independencia en su personalidad y patrimonio, independencia y separación respecto del patrimonio de los socios o accionistas que hicieron posible la sociedad y de la responsabilidad que asumen frente a terceros por deudas y acuerdos de la sociedad. Sin embargo, existen excepciones para

“quitar la máscara” con la que los socios o accionistas se protegen bajo el manto societario y “descorrer el velo corporativo para ver la realidad debajo de la ficción jurídica”.

En Estados Unidos se tiene previsto que, cuando una sociedad de responsabilidad limitada (Limited Liability Company o LLC) o una sociedad anónima (equiparada a una Corporation o Corp.) son usadas para defraudar acreedores o evadir las obligaciones de forma deliberada de la sociedad, los tribunales facultan la invocación de la acción piercing the corporate veil, que consiste en desestimar la personalidad jurídica social o colectiva de la empresa (disregard the legal entity) y evaluar la posibilidad de extender la responsabilidad patrimonial de forma ilimitada a los socios o accionistas. Pero esta acción no es tan frecuenta e invocarla requiere de cumplir con una serie de requisitos que pueden variar entre estados.

El descorrimiento, perforación o levantamiento del velo corporativo es una figura procesal que se puede rastrear a principios del siglo XIX en los tribunales norteamericanos, la cual comenzó como desestimación de la personalidad jurídica y cuya doctrina fue paulatinamente delimitándose y alimentándose de mejores interpretaciones con el paso del tiempo, así como de aportaciones concedidas por el derecho inglés. En dicho sentido, cabe la pena destacar conceptos subsidiarios que son complementarios para el derecho de Estados Unidos e inglés: por un lado, se introdujo la tesis del alter ego, la cual se usó para describir cuando una compañía usa “compañías fachadas” o la propia compañía es “fachada” de las operaciones de los socios o accionistas; la instrumentality doctrine que se aplica cuando la organización societaria es ignorada a tal grado que, su sola existencia es un mero pretexto para la realización de actividades comerciales, y; el concepto de agency que es cuando una persona actúa por medio de otra, mediando o no un mandato, relación que es observable en las compañías matriz y sus filiales.  

El caso concreto.

Por razones de privacidad, los nombres son omitidos y solo se pesentan los hechos relevantes para el caso en cuestión y su estudio respectivo. En el estado de Illinois, un matrimonio conformado por “A” y “B”, son dueños respectivamente de las sociedades de responsabilidad limitada “C1” y “C2”, a la vez que A es accionista de la compañía propiedad de su esposa (C2) y recíprocamente, B es accionista de la compañía propiedad de su marido (C1). La empresa C1 se ha expandido rápidamente por la ciudad, abriendo varias sucursales, incluso de zonas exclusivas de la ciudad. Ambos demuestran tener una vida bastante holgada económicamente, llena de lujos que les da lo suficiente para tener propiedades, joyas y vehículos. “A” decide contratar a “D” para que realice trabajos de reparación, restauración y obras de construcción en una de las sucursales de C1 y tras acordar el pago de una determinada cantidad, “A” da la mitad del dinero por adelantado. Una vez que “D” agota los recursos para casi terminar con su labor, solicita el finiquito del pago de lo acordado para concluir, sin embargo C1 declara no poseer fondos para hacer frente a las obligaciones y créditos asumidos con “D” y otros acreedores.

Durante la investigación realizada por “D” previa a la demanda que planea interponer contra C1, descubre que C1 y C2 comparten personal calificado de confianza, el cual realiza actividades de administración y que incluso comparten oficinas en el mismo lugar. Pese a esto, “A” señala que las empresas C1 y C2 no mezclan sus ingresos y cada uno paga los salarios de sus trabajadores. Finalmente, descubre que los salarios de los empleados de ambas empresas corren a cargo de “B”, así como que C1 no cumple con las formalidades corporativas como reuniones de accionistas periódicas y que “B” concedió un préstamo de forma verbal al 0% de interés con la intención de recapitalizar C1, mismo que no fue devuelto y fue considerado pérdida incobrable en los libros de la empresa.

Con estos datos proporcionados, se solicita un estudio sobre el caso y determinar si es posible demandar invocando el descorrimiento del velo corporativo para extender la responsabilidad de los empresarios detrás de C1 y así cobrar las deudas contraídas con “D” y otros acreedores que surgieron a posteriori.

Precisiones jurídicas y generalidades jurídicas de Estados Unidos de América.

Estados Unidos de América forma parte de la familia jurídica del llamado Common Law por herencia de su pasado colonial inglés. Además, este país se organiza como una federación, por lo que la legislación de varias materias es delegada a los congresos locales, excepto aquellas materias que tienen que ver con materias federales y que tienen una competencia en todo el territorio. Finalmente, vale la pena recordar que los Estados Unidos reconocen la separación clásica de poderes, comprendida en poder ejecutivo, legislativo y judicial.

La principal característica de la familia jurídica del common law, y en consecuencia de los Estados Unidos, es la adopción de los precedentes como una de las principales fuentes del derecho en su sistema casuístico de derecho (case law), además de la ley. El precedente es la jurisprudencia emitida por los jueces de los tribunales, el cual es referente para casos similares o análogos (stare decisis), tornándose obligatorios o persuasivos dependiendo del tribunal que emite el precedente o el que lo adopta. Generalmente, los precedentes son estudiados por las contribuciones que aportan al derecho, bien sea por la interpretación normativa del juez para adoptar un  criterio (ratio decidendi) o las observaciones y opiniones marginales del juez (obiter dictum).

La familia jurídica de derecho civil o neorromanista, a diferencia de las derivadas del common law, se caracterizó por poner mayor énfasis en las leyes, sin embargo, ya tiene tiempo que, a modo de dar más énfasis a los argumentos esgrimidos, se invoca la jurisprudencia emitida por tribunales supremos en casos de suma importancia y que han marcado el rumbo específico de tópicos legales, sobre todo en materia de derechos humanos. Esta jurisprudencia se crea por reiteración de criterios o contradicción de tesis y puede ser plenaria (unanimidad o mayoría de votos en un pleno, dando paso a una interpretación normativa de casos específicos), contra legem (la jurisprudencia estima contrario a derecho ciertos preceptos normativos), restrictiva (interpreta límites de la ley que no están contenidos propiamente en la ley) o incluso derogatoria (cuando la jurisprudencia estima que un cuerpo normativo o una sola norma ya no se apega a la realidad fáctica o al propósito con el que fue creado).

La aplicación de los precedentes para iniciar la reclamación.

Entendido lo anterior, paso a explicar el razonamiento que emitimos para resolver este caso, todo esto desde el punto de vista “D”, quien buscaba asesoría para intentar una demanda en la Corte del distrito norte de Illinois.

Para prescindir de una entidad corporativa en el Distrito Norte, según la ley de Illinois, el demandante debe probar suficientemente dos elementos: primero, debe haber tal unidad de interés (unity of interest) y propiedad que las personalidades separadas de la corporación y el individuo [u otra corporación] ya no existen; y segundo, las circunstancias deben ser tales que la adhesión a la ficción de la existencia corporativa separada sancionaría un fraude o promovería la injusticia (promotion of injustice). Para determinar el primer aspecto, los tribunales de Illinois consideran los siguientes cuatro factores:

1. la falta de mantenimiento de registros corporativos adecuados o de cumplimiento de las formalidades corporativas. 

2. la mezcla de fondos o activos.

3. la subcapitalización, y

4. el tratamiento de los activos de otra corporación como propios.

Las identidades corporativas separadas serán ignoradas sólo si la condición que se alega como injusta para los acreedores es resultado de los abusos de la forma corporativa, aunque por lo general, los tribunales son reacios a levantar el velo corporativo.

La necesidad de discutir el fraude o promoción de la injusticia se mantiene sólo si se cumplen los requisitos de la unidad de interés. Sin la prueba de la unidad de intereses, es poco probable que un caso de esta naturaleza prospere.

Para demostrar el primer punto para acreditar la unidad de intereses, se debe discutir si C1 conservó suficientes registros corporativos y se adhirió a las formalidades corporativas. El hecho de que una sociedad no celebre reuniones periódicas de accionistas o directores es suficiente para demostrar que carece de formalidades corporativas. Del mismo modo, la ausencia de estados financieros separados indica que la corporación no mantuvo registros corporativos adecuados. Sin embargo, si una corporación simplemente falta a una reunión anual o no presenta las declaraciones de impuestos, este requisito no se cumple.

Tomando en consideración lo establecido en el caso Van Dorn, Co v. Future Chem & Oil Corp, y por analogía, si ambas sociedades empleaban al mismo contador que supervisaba la contabilidad de ambas entidades y sólo recibía  pagos de una de las sociedades por sus servicios, además de que los empleados se referían a dos empresas propiedad del mismo dueño como “la empresa” de forma indistinta, el tribunal sostuvo que las pruebas presentaban "[una] falta de delimitación interna entre las empresas" y de sus registros corporativos.

Dado que “A” y “B” manejaban C1 y C2 como una sola compañía y compartían empleados de confianza entre ellos, cuyos sueldos eran cubiertos únicamente por “B”, se presume que el primer requisito se acreditaba, sumado a que las reuniones de accionistas era una formalidad que no cumplía C1.

Sobre el segundo punto, de acuerdo con Judson Atkinson Candies, Inc. v. Latini-Hohberger Dhimantec,  "Bajo la ley de Illinois, el uso de un sistema de gestión de efectivo por sí solo no es una prueba de que los fondos están siendo indebidamente mezclados a los efectos de determinar si se debe perforar el velo corporativo". Es necesario que la mezcla [de fondos] sea indebida, por ejemplo: que una empresa no mantenga un registro contable estricto de los saldos; que una empresa utilice los fondos de la otra para pagar sus gastos; que una empresa reciba anticipos de los fondos de la otra. Abunda el caso Van Dorn: Si las transacciones intersocietarias entre las empresas dan lugar a la rentabilidad de una empresa y a la insolvencia de la otra, entonces es suficiente probar que las empresas "[están] entremezcladas hasta tal punto que [el individuo] las maneja como una sola entidad corporativa".

El caso concreto que se nos presenta, el eventual demandante exhibe datos que permiten presumir la existencia de indicios de una mezcla de fondos a tal grado que no se distingue el origen separado de los fondos y su eventual uso, por lo tanto disminuye la separación de personalidades jurídicas de las empresas C1 y C2.

Sobre la tercera cuestión, vale la pena definir la subcapitalización. El famoso diccionario jurídico norteamericano conocido como Black’s Law Dictionary, en su decimoprimera edición de 2019, señala que “el término 'subcapitalización' significa "la condición financiera de una empresa que no tiene suficiente capital para llevar a cabo su negocio." De acuerdo con la jurisprudencia contenida en [Judson Atkinson Candies,…] "Un tribunal considerará que una sociedad está infracapitalizada sólo cuando "tiene tan poco dinero que no podía y no operaba realmente su negocio nominal como propio.’” El mero hecho de que el demandado esté perdiendo dinero es insuficiente para probar este factor. "La infracapitalización se refiere principalmente al capital no comprometido o al capital social, también llamado capital "pagado", que describe la inversión realizada por los accionistas en el momento de la creación de una sociedad" [Laborers' Pension Fund v. Lay-Com, Inc.].

 El aspecto más fuerte de la reclamación que pretendía el demandante se sostenía precisamente en este punto, puesto que C1 estaba tan descapitalizada por su agresiva expansión no le permitía operar de forma autónoma y el préstamo descubierto en la investigación del señor “D” apoyaba esta tesis. Dicho préstamo fue otorgado por “B” a “A” con la intención de capitalizar C1, sin embargo, dicho préstamo fue reportado como pérdida.

Sobre el cuarto punto, en concreto, este factor se cumpliría si una empresa controla estrechamente las finanzas de otra empresa; paga los salarios de los empleados de esa empresa o realiza "las transferencias informales de efectivo" a esa empresa [Hystro Prods, Inc. v. MNP Corp.]. Los demandantes deben probar que esa informalidad demuestra que las empresas no tienen identidades separadas [Judson Atkinson Candies, Inc. …].

En el caso citado de Hystro Prods. Inc., el vendedor demandó a una empresa matriz por incumplimiento de contrato porque su filial, de la que era propietaria al cien por cien, dejó de operar sin pagar la factura de las mercancías vendidas por el vendedor; El tribunal consideró que la filial llamó por teléfono a su empresa matriz solicitando dinero para cubrir los gastos. Entonces su cuenta corriente recibió fondos transferidos por valor de $1.300.000 USD de la cuenta de explotación de la empresa matriz. No se cobraron ni pagarés ni intereses. La filial nunca devolvió los préstamos. El vicepresidente financiero de la empresa matriz, que también era vicepresidente y secretario de la filial, testificó que los contables de la empresa matriz no tenían ninguna expectativa de recibir el reembolso de la filial y lo registraron como pérdida incobrable. Por lo tanto, el tribunal sostuvo que la filial era el alter-ego de la empresa matriz.

El caso en concreto motivo de este análisis, no solo resulta análogo en su aplicación, sino que guarda similitudes tan cercanas que pareciera ser el mismo caso llevado ante la corte.

La promoción de injusticia.

Finalmente llegamos al punto que podría resultar más controversial de todos para pedir esta medida en los tribunales de Illinois, porque este aspecto implica tiene un fina línea entre el fraude y la promoción de injusticia y los tribunales no requieren que los demandantes prueben la intención de los demandados de defraudar a los acreedores, aunque dicha intención ciertamente jugaría un papel si se establece ya que lo que se busca, desde el punto de vista judicial, es descartar la personalidad jurídica de la sociedad, cuando sus socios o accionistas usan la sociedad para evadir responsabilidades o cometer ilícitos.

Según lo establecido en "Sea-Land Services, Inc. v. Pepper Source La "promoción de la injusticia" requiere "algo menos que una demostración afirmativa de fraude", pero más que "la perspectiva de una sentencia insatisfecha". Aporta más a este punto el caso Pederson v. Paragon Pool Enterprises, en el que se estima que "Debe estar presente algún elemento de injusticia, algo parecido al fraude o al engaño o la existencia de un interés público imperioso para desestimar la ficción corporativa".

Por lo tanto, las circunstancias en las que se produciría algún 'mal' más allá de la incapacidad de un acreedor para cobrar a menos que los tribunales levanten el velo corporativo incluyen: las normas de sentido común de la posesión adversa se verían socavadas; se permitiría a los antiguos socios eludir las normas legales relativas a las obligaciones monetarias; una parte se enriquecería injustamente; una empresa matriz que causara las responsabilidades de una filial y su incapacidad para pagarlas escaparía a esas responsabilidades; o un plan intencionado para acumular activos en una empresa libre de responsabilidades mientras se amontonan responsabilidades en una empresa libre de activos tendría éxito.

Dadas las circunstancias y características que presenta el caso concreto y sumando la doctrina y jurisprudencia, se configuran elementos suficientes para ejercitar la acción de levantamiento del velo corporativo para desestimar la personalidad jurídica de la sociedad y extender la responsabilidad, originalmente limitada, pero judicialmente ordenada, a los accionistas o socios, garantizando de este modo un mecanismo para reclamar derechos y obligaciones comprometidos y evitar los fraudes o el enriquecimiento ilícito.

Derecho comparado.

Por su origen, el levantamiento del velo corporativo tiene presencia en sistemas legales derivados del common law. Aunque pocas veces concedido, el levantamiento del velo corporativo en Reino Unido solo puede realizarse cuando existan indicios de actividades fraudulentas o bien, que la compañía o sociedad se sustraiga de sus obligaciones contractuales de forma dolosa, recomendando que se resuelva lo planteado desde el punto de vista de los agravios (‘torts law’) y daños (damages) [Adams vs Cape Industries PLC]. Australia y Canadá, países en los que también tiene presencia el common law, han realizado pronunciamientos sobre este tema en particular, destacando añejas jurisprudencias, en el caso de Canadá Toronto  (City)  v  Famous  Players  Canadian  Corp, que data de la década de 1930.

Por su parte, en Australia se ha establecido que “los tribunales solo perforarán el velo si la forma corporativa se ha utilizado para cometer fraude, para proteger a la empresa matriz de una obligación legal existente (la base de 'farsa / fachada') o para grupos corporativos donde el nivel de control es tan completo que [la empresa matriz] se considera directamente responsable de las actividades 'de la filial”. Del mismo modo, se ha llegado a la conclusión de que la aplicación de la doctrina de la perforación del velo está lejos de ser clara en la jurisprudencia. Se dice que “en Australia todavía es imposible discernir un principio amplio del derecho de sociedades que indique las circunstancias en las que un tribunal debe levantar el velo corporativo. Por último, existe una curiosidad: En Australia hay una diferencia en los conceptos piercing the corporate veil y lifting the corporate veil, entendiendo «piercing» como ‘perforación’ y «lifting» como levantamiento, ya que estiman, cada término sirve a propósitos diferentes. En Pioneer Concrete Services Ltd v Yelnah Pty Ltd, definieron la expresión "levantamiento del velo corporativo" en el sentido de "aunque siempre que se forma cada empresa individual se crea una personalidad jurídica separada, los tribunales en ocasiones, “miran” detrás de la personalidad jurídica a los verdaderos controladores”. Es importante señalar que los tribunales pueden referirse a “levantar” o “mirar más allá” del velo corporativo en cualquier momento que quieran examinar el mecanismo operativo detrás de una empresa. Aunque el efecto final de la perforación es "mirar más allá del velo corporativo".

Por otro lado, en los sistemas jurídicos de la familia del derecho civil, la figura del levantamiento o descorrimiento del velo corporativo no es una práctica común. De hecho, es una práctica que se ha homologado a partir de la presencia de compañías originarias de países del common law y, por la práctica jurídica en estos países, los abogados corporativos y tribunales han adaptado la reclamación o defensa de esta particular figura en sus respectivos sistemas y su concepción se da a partir de la introducción de criterios jurisprudenciales.

En México, por ejemplo, no existe como tal una disposición normativa que contenga esta hipótesis específica sobre el tema en cuestión; sin embargo, los tribunales ya se han pronunciado al respecto a través de tesis aisladas de tribunales de circuito en materias civil y laboral. Pero lo que más llama la atención es que la única jurisprudencia emitida en México, no es de tipo civil o mercantil, sino en al ámbito administrativo, en el que, a través de un caso de concentración económica (monopolios), se dieron los elementos para justificar el levantamiento del velo corporativo para descubrir el esquema corporativo de una empresa que era dueña de otras más y no permitía la libre competencia en el mercado.

TÉCNICA DEL "LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LA PERSONA JURÍDICA O VELO CORPORATIVO". SU SUSTENTO DOCTRINAL Y LA JUSTIFICACIÓN DE SU APLICACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DE PRÁCTICAS MONOPÓLICAS.

En España, la figura del levantamiento del velo societario, la cual resulta análoga al caso revisado, de igual forma se deriva de una construcción jurisprudencial en la que se interpretan artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el propio Código Civil. Existen diversos casos en los que se ha ordenado el levantamiento del velo societario, estimando que esta figura se invoca únicamente cuando:

“a) Existe una sola persona que domina absolutamente dos sociedades (sic); 

b) Entre dichas sociedades se producen operaciones vinculadas; y 

c) Dichas operaciones carecen de toda justificación económica y jurídica”.

Argentina es una excepción que sí ha incluido en su legislación las provisiones por las que la responsabilidad de una compañía puede ser extendida a sus socios y accionistas, tanto en el Código Civil y Comercial, así como en la Ley General de Sociedades. En otros países latinoamericanos de sistema jurídico civil, la práctica del levantamiento del velo corporativo se dio como consecuencia de la persecución de fines sociales, ya a través de sentencias en materia laboral o de seguridad social, cuyo fin era garantizar el pago a trabajadores, pero la práctica actual estima que esta figura se ha ido aplicando a los ámbitos mercantiles, como en los casos previamente revisados.

Por último, una mención breve al caso de China. Como es sabido, China tiene un sistema legal mixto, en el que convive una parte -la mayoría- con el derecho derivado del sistema continental y otra parte con el sistema del common law. La doctrina de piercing the corporate veil se introdujo lentamente en este país, primero en la década de los noventa, a través del estudio de casos internacionales con la intención de justificar una probable invocación de este recurso en tribunales, sin embargo la Suprema Corte Popular estableció que, dado que los casos estudiados provenían del sistema del common law, dichos casos no podían ser homólogamente aplicables a casos de sus sistema, por lo que se desestimaba su estudio. Con la reincorporación de Hong Kong a China, estos casos fueron estudiados y a partir de 2006, en su Ley de Sociedades (Company Law of the People’s Republic of China), se introdujeron preceptos normativos sobre la responsabilidad por abusos en la personalidad. En la misma ley reformada de 2018, la hipótesis normativa desapareció expresamente, pero se mantiene de forma tácita a partir de la lectura e interpretación de los artículos relacionados con la responsabilidad y límites de la personalidad jurídica social.

Fuentes de Derecho:

Van Dorn, Co.v. Future Chem & Oil Corp.

Judson Atkinson Candies, Inc. v. Latini-Hohberger Dhimantec.

Laborers' Pension Fund v. Lay-Com, Inc.

Hystro Prods, Inc. v. MNP Corp.

Sea-Land Services, Inc v. Pepper Source (Sea-Land I & Sea-Land II).

Pederson v. Paragon Pool Enterprises.

Wachovia Sec., LLC v Banco Panamericano, Inc.

Adams vs Cape Industries PLC.

Toronto  (City)  v  Famous  Players  Canadian  Corp.

Pioneer Concrete Services Ltd v Yelnah Pty Ltd.

Tesis jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) sobre el velo corporativo.

Precedente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (México) sobre el velo corporativo.

 Sentencia del Tribunal Supremo de España sobre la doctrina del Levantamiento del velo societario.

Company Law of the People's Republic of China (2018 Amendment) 中华人民共和国公司法（2018修正）.