Entre la demagogia y la confusión sobre el derecho fundamental a la vivienda. El caso de España.

De acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el acceso a una vivienda adecuada ha sido reconocido como una necesidad fundamental a la que tienen derecho todas las personas. De este modo, este derecho fundamental que es pilar de los derechos sociales y económicos ha sido malinterpretado y despojado de su espíritu original con el que fue concebido: un incentivo para que las personas se esforzaran para acceder gradualmente a un mejor entorno y que el Estado se preocupara por impulsar políticas públicas que procurasen una mejoría en estos aspectos sociales, garantizando no imponer barreras que menoscabaran o limitaran las condiciones adecuadas de vivienda, alimentación, salud, asistencia médica y servicios sociales.

Declaración Universal de los Derechos Humanos

Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

[…] (Ver fuentes para consulta)

El problema surge cuando políticos e incluso abogados malinterpretan el derecho fundamental a la vivienda adecuada o digna, siendo que valiéndose del populismo, pregonan que este derecho humano incorporado en muchos sistemas legales mediante tratados internacionales en materia de derechos humanos o reconocimiento a nivel constitucional de éstos, es el fundamento para reclamar vivienda gratuita o a muy bajo costo subsidiado por el Estado como reclamo social para los más necesitados, lo que da como resultado que los políticos busquen obtener rédito político para comicios electorales.

La pobreza es uno de los principales problemas y retos a resolver por la inmensa mayoría de los gobiernos actuales en el mundo. De hecho, pocos son los Estados en los que la pobreza no sea un tema en la agenda de gobierno, tanto de políticos en campaña, así como de políticos en el poder. En ocasiones se toma en cuenta el dato asociado a la vivienda como parámetro para medir la vulnerabilidad y la situación de pobreza en el país, así como muchos otros factores. Por este motivo, los políticos ven a la vivienda como un tema particularmente interesante del que se puede obtener beneficios generales y personales para sus intereses, puesto que el desarrollo de políticas en este rubro puede implicar inversión en la construcción de viviendas, inversión en infraestructura y, por lo consiguiente, generación de empleos, atracción de inversiones abatimiento de pobreza y desempleo.

Por mucho que se desee un estado de bienestar que cubra en su manto a todos los habitantes, conceder u otorgar derechos patrimoniales de forma gratuita es prácticamente imposible y de pensamiento muy inocente o muy perverso, según el enfoque y la intención de quien se vale de la necesidad para hacerse de un hueco en los puestos de gobierno. Sirve como ejemplo de todo lo anteriormente dicho, una tesis aislada del sistema legal de México, criterio emitido por un Tribunal Colegiado en materia civil con relación a un tema constitucional, cuyo rubro y contenido resultan útiles y hasta didácticos, por lo que se reproduce a continuación:

DERECHO HUMANO A UNA VIVIENDA DIGNA Y DECOROSA. SU ACCESO NO ES A TÍTULO GRATUITO.

El derecho fundamental a disfrutar de una vivienda digna y decorosa, no significa que el acceso a la vivienda sea a título gratuito, pues tal prerrogativa atiende a una necesidad social, que el Estado tiene obligación de satisfacer a favor del interés colectivo, mediante la vigilancia e implementación de estrategias que garanticen el fácil acceso de los gobernados a un inmueble, verbigracia, mediante créditos baratos con el fin de que la persona no sufra un menoscabo en su patrimonio. Por tanto, el alcance de ese derecho humano, en materia civil, estará subordinado a las leyes que regulen la materia contractual, conforme a lo cual debe ponderarse el derecho que rige para ambas partes contratantes, y no sólo en favor de una de ellas. Máxime, si la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el derecho a la propiedad privada, ha considerado que éste no es absoluto, pues debe entenderse dentro del contexto de una sociedad democrática en la que deben adoptarse las medidas necesarias para la protección del bien común y los derechos colectivos, pero deben adoptarse también las medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales.

(Ver fuentes para consulta)

En ese sentido, se puede decir que México ha incorporado a su legislación nacional lo establecido en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de la propia Declaración Universal de los Derechos Humanos, pero no solo a través de interpretaciones judiciales de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, sino que ha sido ratificado al incorporarse en el artículo 4, párrafo séptimo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos:

Artículo 4.  […]

Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa. La Ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo.

[…] (Ver fuentes para consulta)

En el sistema jurídico mexicano, existe una medida más de corte social que busca proteger a la vivienda y la cual se extrae del derecho civil y esa es el denominado “patrimonio de familia”, el cual posee las características de ser inalienable, imprescriptible e inembargable, y que tiene por objetivo proteger lo más esencial para la subsistencia de un núcleo familiar, incluido el hogar, pero con sus correspondiente reglamentación para no caer en el abuso. De hecho, el Código Civil para la Ciudad de México (distinto al Código Civil Federal) acredita el carácter social de esta institución y el alcance que tiene:

Artículo 723.- El patrimonio familiar es una institución de interés público, que tiene como objeto afectar uno o más bienes para proteger económicamente a la familia y sostener el hogar. El patrimonio familiar puede incluir la casa-habitación y el mobiliario de uso doméstico y cotidiano; una parcela cultivable o los giros industriales y comerciales cuya explotación se haga entre los miembros de la familia; así como los utensilios propios de su actividad, siempre y cuando no exceda su valor, de la cantidad máxima fijada por este ordenamiento.

Artículo 727.- Los bienes afectos al patrimonio de la familia son inalienables, imprescriptibles y no estarán sujetos a embargo ni gravamen alguno.

(Ver fuentes para consulta)

Una alternativa que se han planteado a estas promesas es la vivienda social, la cual no debe ser confundida con la el derecho social a la vivienda digna. La vivienda social es un instrumento del Estado para favorecer la política de inclusión social de los más necesitados o grupos vulnerables, a la vez que recupera espacios vacantes o abandonados y les devuelve su propósito. A través de este proyecto, el Estado acondiciona o adquiere inmuebles, los cuales alquila a personas de bajos recursos a un precio muy por debajo del precio de mercado, por lo que este costo se considera subsidiado, lo que da una idea grandes rasgos del concepto de vivienda social. También el Estado puede impulsar la construcción de viviendas a través de incentivos a la persona que construye mediante créditos o deducción de impuestos.

Análisis del derecho fundamental a la vivienda y su interpretación en España.

Existe en España una legislación asociada a la vivienda social, siendo que en el Real Decreto 2278/1976, de 16 de septiembre, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 12/1976, de 30 de julio (Ver fuentes para consulta), sobre inversión en vivienda, donde se fijan los requisitos de lo que se entiende por vivienda social, así como los beneficios que gozan quienes se acojan este instrumento del Estado. En suma, la vivienda social es una política implementada por el gobierno que tenía como objetivo agilizar el mercado inmobiliario frente a situaciones económicas desfavorables, procurando apoyar a los sectores sociales marginados, ya sea por el desempleo o de las prácticas agresivas de los propietarios. Pero el génesis de esta política pública tiene lugar con la Ley de Casas Baratas de 1911, por lo que se puede afirmar que este problema ya se estaba atajando desde principios del siglo XX.

Al respecto, las Comunidades Autónomas han estudiado diversos mecanismos para continuar apoyando a los habitantes mediante este instrumento social. Sin embargo, ya sea por un desconocimiento de la interpretación normativa o por demagogia, existen políticos que afirman que la vivienda social es un derecho reconocido por la Constitución de España y que "reivindicar este derecho no solo obedece al orden jurídico nacional, sino que es parte del cumplimiento de los tratados internacionales en esta materia". 

Bajo este supuesto, han hecho propuestas como no desalojar a personas que habitan ilegalmente una vivienda a menos que se garantice un lugar de destino con condiciones de vivienda digna a los desahuciados, lo que ha fomentado el fenómeno social conocido en España como “los Okupas”; obligar a grandes tenedores de vivienda a ceder parte de sus propiedades, el cual será destinado a la vivienda social, lo que representa una expropiación, pero sin la indemnización correspondiente; un impuesto a la vivienda vacía, siempre que se llegue a un acuerdo de qué es una vivienda vacía y bajo qué condiciones se afectaría lo menos posible a los propietarios en su patrimonio.

De hecho, la primer propuesta de no desalojar personas de una vivienda, se ha intentado bajo diversos supuestos normativos constitucionales. Resulta interesante la interpretación jurídica hecha por un partido político de orientación de izquierda o socialista que invocó varios artículos constitucionales en un alegato de defensa de una controversia de inconstitucionalidad que pretendían promover, entre los que destacan el artículo 18.2 de la propia constitución, la cual establece la inviolabilidad del domicilio; el artículo 1.1 sobre la organización, postura y estructura del Estado; el artículo 33, acerca del derecho a la propiedad; el artículo 24.1, relacionado con la tutela judicial;  y que terminó por invocar la interpretación sobre los artículos 9.1, 10. 2 y 53.2  de la Constitución, argumentos que se reproduce a continuación:

Sostienen los diputados recurrentes que las modificaciones que el artículo único de la Ley 5/2018 introduce en la Ley de enjuiciamiento civil (en adelante LEC), vulneran el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE). Hacen posible ejecutar un lanzamiento forzoso sin alternativa habitacional y sin permitir a los órganos judiciales valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Se afirma en este sentido que no satisface estas exigencias constitucionales la regulación contenida en el nuevo apartado 4 del art. 150 LEC, añadido por el apartado uno del artículo único de la Ley 5/2018. Conforme a este precepto, si la notificación de la resolución judicial contiene la fecha para el lanzamiento de quienes ocupan la vivienda, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados. Según los recurrentes, con esta previsión lo único que se cumple es el derecho fundamental a la protección de datos personales. Sostienen los recurrentes que la resolución judicial que decreta el lanzamiento de vivienda habitual implica la consecuente limitación del derecho fundamental garantizado por el art. 18.2 CE, por lo que esa resolución debe ser fruto de un juicio valorativo previo de las circunstancias concretas de cada caso. La decisión última de irrupción en el domicilio del demandado debe estar justificada, motivada y exenta de cualquier arbitrariedad, pues de otro modo se vulneraría aquel derecho y también el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Ahora bien, la Ley 5/2018 no se acomoda a la conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre injerencias en el domicilio, como espacio en el que se desarrolla la vida privada de las personas. La regulación impugnada no contempla un cauce procesal adecuado para que el órgano judicial que ha de resolver sobre el lanzamiento de la vivienda pueda llevar a cabo el necesario juicio de proporcionalidad, valorando los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos que puedan resultar afectados y, en particular, si el desalojo afecta a colectivos en situación de vulnerabilidad (menores, discapacitados, ancianos, víctimas de violencia de género, etc.) sin alternativa habitacional. Se afirma asimismo que la reforma introducida por el artículo único de la Ley 5/2018 no cumple las garantías mínimas en materia de desalojos forzosos previstas en instrumentos emanados de organismos dependientes de la Organización de Naciones Unidas. Se refieren los recurrentes en particular a un informe presentado el 7 de febrero de 2008 ante la Asamblea General por el relator especial de Naciones Unidas sobre el derecho a la vivienda como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, en relación con los principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el desarrollo, así como a la observación general núm. 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, sobre desalojos forzosos.

(Ver fuentes para consulta) 

Artículo 1.

1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamien­to jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

2. […]

3. […]

Artículo 9.

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Cons­titución y al resto del ordenamiento jurídico.

2. […]

3. […]

 

Artículo 10.

1. […]

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformi­dad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los trata­dos y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifica­dos por España.

Artículo 18.

1. […]

2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

[…]

Artículo 24.

1. Todas las personas tienen derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intere­ses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefen­sión.

2. […]

Artículo 33.

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. […]

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

Artículo 47. Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.

La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

 

Articulo 53.

1. […]

2. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Este último recurso será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30.

3. El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo Tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

 (Ver fuentes para consulta)

Pero todo este andamiaje de derechos que se pretende construir esta cimentado en una malinterpretación constitucional consistente en el desconocimiento de la estructura de la ley fundamental de España y el alcance de los diferentes tipos de derechos y una inexactitud conceptual, tal como lo esgrime el Tribunal Constitucional en la sentencia 32/2019, de 28 de febrero de 2019. De acuerdo con el fallo de la sentencia, el “derecho a la vivienda digna”, si bien es considerado un derecho reconocido por Naciones Unidas a través de diversos instrumentos jurídicos, como ya se dijo previamente, este precepto legal es recogido por España en el artículo 47 de la constitución, dentro del capítulo de los principios rectores de la política social y económica, el cual posee una naturaleza distinta a la de los derechos fundamentales, aclarando que, cuando este artículo de la Carta de las Naciones Unidas se formuló, éste no iba dirigido a los sujetos de derechos para exigir su cumplimiento, sino a los Estados que debían procurar las condiciones idóneas para proteger este derecho, lo cual es sustancialmente diferente.

“…

Por tanto, en la medida en que el art. 47 CE no garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos, la regulación controvertida no puede en ningún caso contravenir el mandato del art. 10.2 CE de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (esto es, los contenidos en los arts. 14 a 29, más la objeción de conciencia del art. 30.2) de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Por otra parte, cuando el art. 25.1 de la Declaración universal de derechos humanos y el art. 11.1 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, citados en el recurso, reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, es claro que tales preceptos no reconocen un derecho subjetivo exigible, sino que configuran un mandato para los Estados parte de adoptar medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna. 

…” (Ver fuentes para consulta)

Incluso el razonamiento particular de una magistrada sirve para abundar lo dicho en el mismo fallo, al señalar que los principios rectores de la política social y económica poseen una naturaleza diversa a los derechos fundamentales, libertades y derechos ordinarios, por lo que, en consecuencia, tienen mecanismos de protección diferentes, los cuales están precisamente contemplados en la misma constitución, y que se desprenden de las propias leyes, las cuales consideran estos principios al momento de ser formuladas, tal como se desprende de su argumento:

 Efectivamente el derecho a la vivienda, que reconoce el art. 47 CE, no se califica como derecho fundamental, en la medida en que se ubica entre los principios rectores de la política social y económica (capítulo III del título I de la Constitución). Esto le sustrae, principalmente, de los mecanismos de garantía jurisdiccional directa que prevé el art. 53.2 CE, y de la garantía normativa de la reserva de ley que contempla el apartado 1 del mismo precepto. Pero la naturaleza de principio rector no resta un ápice de carácter normativo al art. 47, como se deduce del art. 9.1 del propio texto constitucional. No estamos ante un deseo de buena voluntad constitucional, ni ante un mero ejercicio de retórica, sino ante una disposición normativa que no queda excluida como parámetro de constitucionalidad de las normas con rango de ley, y que permite comprender adecuadamente la calificación del Estado español como Estado social, orientado a la consecución del pleno disfrute de los derechos, también de los derechos sociales. No olvidemos que el preámbulo de la Constitución habla de la voluntad de la Nación española de promover el progreso de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida. 

(Ver fuentes para consulta)

Comprendido este contexto, ahora vale la pena revisar una controversia que se ha suscitado en el marco del derecho Español, relacionado con las medidas tomadas por el gobierno de Baleares para garantizar el acceso a vivienda social en España.

El caso de baleares.

El 5 de marzo los periódicos reportaban una noticia que dividía opiniones: el gobierno de las Islas Baleares, a cargo del Partido Socialista, resolvía expropiar temporalmente 56 viviendas de grandes tenedores, con el propósito de incorporarlas al parque de vivienda social. Aunque la noticia causaba revuelo entre muchos expertos por el delicado tema que se desarrollaba al respecto, el problema no se origina en la resolución del 4 de marzo, sino en una ley que se remonta al 19 de julio de 2018, en la que claramente se establece lo que se entiende por vivienda vacía y la intenciones que el gobierno tenía para con estas propiedades:

Artículo 36. La vivienda desocupada.

1. Se entiende por vivienda desocupada la que permanece deshabitada de manera continuada durante un tiempo superior a dos años, sin ninguna causa que justifique su desocupación, según establece esta ley y la normativa de desarrollo.

2. Se considera que hay una causa justificada para la desocupación continuada en los siguientes casos:

a) Que la vivienda esté pendiente de la resolución de algún litigio que afecte a los derechos derivados de la propiedad.

b) Que la vivienda esté ocupada ilegalmente.

c) Que la vivienda esté gravada con algún derecho real o carga que impida ocuparla.

d) Que sea una vivienda de segunda residencia, siempre que no se encuentre en un área declarada de emergencia habitacional o que no pertenezca a un gran tenedor de viviendas.

e) En los supuestos de traslado de domicilio por motivos laborales, de estudios, de salud, de dependencia o de emergencia social, acreditados debidamente.

f) Que haya otras causas, diferentes de las anteriores, debidamente acreditadas que impidan de forma justificada la ocupación de la vivienda.

(Ver fuentes para consulta)

Si bien esta medida, de primer contacto puede parecer socialmente solidaria con la gente que más lo puede necesitar, lo cierto es que también vulnera el Estado de Derecho existente en el sistema jurídico español, poniendo en entredicho la seguridad jurídica, lo que a la larga puede representar reclamaciones por vía de arbitraje inversionista-Estado, dejando a la deriva el derecho a la libre disposición de bienes, dimanante del derecho de propiedad, y que el problema que se buscaba reducir en un principio, se vea agravado por más problemas secundarios, siendo esta medida un parche al problema de la necesidad de vivienda y del encarecimiento de la vivienda en dicha comunidad.

Artículo 37. Medidas para evitar la desocupación.

1. La consejería competente en materia de vivienda, en coordinación con los consejos insulares y las administraciones locales, impulsará políticas de fomento para potenciar la incorporación en el mercado, preferentemente en régimen de alquiler, de las viviendas desocupadas. Con esta finalidad, velará para evitar situaciones de desocupación de viviendas y aprobará los correspondientes programas de inspección.

2. A estos efectos, se podrán adoptar, entre otras, las siguientes medidas:

a) El fomento de la rehabilitación de las viviendas que estén en mal estado para poder ser alquiladas.

b) Los programas de cesión de las viviendas desocupadas a la administración pública a fin de que las gestione en régimen de alquiler mediante un acuerdo con respecto a las condiciones de la cesión y el pago de la renta.

c) Medidas de carácter fiscal.

3. Se podrán adoptar las medidas establecidas en la legislación vigente con el fin de evitar un uso inadecuado de las viviendas.

(Ver fuentes para consulta)

Con esta ley aprobada, en 2021 el Consejero de Movilidad y Vivienda de Baleares resolvía que:

“RESOLUCIÓN

1. Constatar la necesidad de cesión temporal de uso al IBAVI de las viviendas inscritas en el Registro de viviendas desocupadas que figuran en el anexo, situadas en los términos municipales de Palma, Manacor, Inca, Calvià, Llucmajor, Maó, Ciutadella, Eivissa, Santa Eulària des Riu y Sant Antoni de Portmany, por el plazo de siete años, mínimo establecido para un alquiler de vivienda habitual en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de  Arrendamientos Urbanos, cuando el arrendador es persona jurídica.

[…]” (Ver fuentes para consulta)

Es decir, desde noviembre de 2020 se había ya iniciado el procedimiento previsto para la inscripción de determinadas viviendas que cumplían con los requisitos para ser inscritas en el registro de viviendas desocupadas sin justificación y que serían sujetas a una medida similar a expropiación temporal durante 7 años.

En resumen, el gobierno de Baleares lo que se propone hacer es extraer viviendas con alquileres de precio de mercado y ajustarlas a un precio más asequible -subsidio- que cumpla con una función social como la de dar acceso a la vivienda a sectores sociales desfavorecidos o a quienes tienen menos oportunidades de pagar un alquiler regular, retrotrayendo el multicitado “derecho a una vivienda digna” que es citado en múltiples ocasiones en la ley 5/2018 de Baleares y de este modo, abatir el  problema de falta de vivienda.

La noticia que se publicó en diversos medios el 5 de marzo corresponde al resultado de la llamada a la acción del gobierno de Baleares que ejecutaba lo prescrito según su legislación y política de vivienda, escandalizando a los propietarios de inmuebles en esta Comunidad Autónoma y poniendo en alerta con las intenciones de partidos políticos con propuestas similares.

Como ya se mencionó anteriormente, la vivienda social es una herramienta del gobierno de larga trayectoria, la cual actualmente cuenta con 290,000 viviendas de este tipo, pero que, en datos del gobierno, se halla muy lejos de la cantidad necesaria para cubrir la demanda actual de este instrumento por el imparable aumento de la necesidad de vivienda con estas condiciones y el aumento de los precios de vivienda media en todo el país y, en comparación con otros países europeos, también se está muy por debajo de la media. 

Las consecuencias que se pueden avecinar por esta polémica medida pueden ser tanto a corto como a mediano plazo y ambas pueden involucrar largos y costosos procedimientos judiciales, administrativos o arbitrales, así como onerosas compensaciones y costas judiciales.

En principio, los afectados pueden solicitar la revisión administrativa de la resolución administrativa, impugnar por procedimiento contencioso-administrativo o incluso, dado que muchos de los grandes tenedores, propietarios de inmuebles o inversionistas son foráneos, se podría dar que recurran al arbitraje de inversión como mecanismo de solución por medidas del Estado similares a una expropiación, contenidos en los Tratados Bilaterales de Protección a la Inversión (conocidos también como Acuerdos Promoción y Protección a las Inversiones o APPRI) y los subsecuentes mecanismos derivados para el reconocimiento y ejecución del laudo correspondiente.

Esto último se deriva de que uno de los principales motivos que llevan a una reclamación y solicitud de arbitraje Inversionista-Estado es por la expropiación de derechos presentes o futuros derivados de su inversión. En el caso de los inmuebles, privarlos de una parte de sus ganancias por orden del gobierno local durante una periodo de tiempo, implica una expropiación y sirve de ilustración la propia ley española de expropiaciones forzosas de 1957

Artículo 1. 

1. Toda la intervención administrativa que implique privación singular de la propiedad, derechos o intereses patrimoniales legítimos, a que se refiere el artículo primero de la Ley, es una expropiación forzosa a todos los efectos, y específicamente, a los de exigencia de habilitación legal, de sometimiento a procedimiento formal y de garantía jurisdiccional frente a la misma.  (Ver fuentes para consulta)

En conclusión, el derecho a la vivienda no es propiamente un derecho a título gratuito susceptible de ser exigible por los ciudadanos solo por el origen concebido en la Carta de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, como se ha hecho creer abusando de la demagogia política. De hecho, este derecho nació como un compromiso para los Estados quienes, asumiendo los alcances y objetivos de este derecho, se obligaban a procurar una mejora constante en las condiciones internas de su Estado para que de este modo se cumpliera y garantizara efectivamente el acceso a este derecho. De hecho, como se pudo observar en todo el análisis jurídico realizado por los operadores jurídicos expertos, este derecho es muy complejo y encierra una íntima relación con otros derechos fundamentales que pueden ser como vulnerados como beneficiados. 

Del mismo modo, la interpretación normativa de los derechos humanos no se puede hacer a la ligera con el objetivo de obtener rédito político o perseguir intereses personales. Muchos sectores vulnerables apuestan y dejan el progreso y el acceso a mejores condiciones de vida en manos de políticos e intérpretes jurídicos capaces que tienen una comprensión completa de la legislación nacional e internacional, pero muchas veces, estos intérpretes prefieren la demagogia y las verdades a medias, ya que en política prometer no cuesta nada y la memoria del ciudadano es corta, o al menos eso es lo que creen. Solo teniendo un acercamiento con los derechos fundamentales con los que cuenta cada ciudadano, se puede tener una mejor sociedad que exija resultados tangibles a sus políticos y así se eviten las mentiras electorales con fines personales y una incorrecta interpretación del socialismo y los derechos sociales.

Fuentes legales:

Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 25, Organización de las Naciones Unidas. 

Tesis Aislada sobre el derecho a la vivienda, Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 4, Cámara de Diputados de México. 

Código Civil para la Ciudad de México, Artículo 725 y 727, Congreso de la Ciudad de México.

Real Decreto 2278/1976, sobre inversión en vivienda. Boletín Oficial del Estado. 

Constitución española, artículos diversos, Boletín Oficial del Estado.

Sentencia 32/2019, en relación con la ocupación ilegal de viviendas. Derechos a la inviolabilidad del domicilio, tutela judicial efectiva, de defensa, a un proceso con todas las garantías y a la vivienda, Sección del Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del Estado. 

Ley 5/2018, de 19 de junio, de la vivienda de las Illes Balears., artículos 36 y 37, Boletín Oficial del Estado. 

Resolución del consejero de Movilidad y Vivienda de inicio del expediente de cesión temporal de uso de viviendas desocupadas inscritas en el Registro de viviendas desocupadas, Boletín Oficial de las Islas Baleares. 

Decreto de 26 de abril de 1957 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa., Artículo 1, Boletín Oficial del Estado. 

La estrategia legal francesa para disminuir el radicalismo religioso. Parte 2. Particularidades de la ley. ¿anti-islamismo o desinformación intencional?

Ya con todo el horizonte legal y social, es posible aproximarse a la ley y recorrer brevemente las razones que dan lugar a su creación y las controversias observadas.

El antecedente:

Posterior a la culminación de la segunda guerra mundial, Francia logró sostener un crecimiento económico sostenido que garantizaba una franca recuperación posguerra, buena parte por la implementación de planes de recuperación económica y otra parte por la voluntad francesa de salir adelante, logrando de este modo, reposicionarse como la capital de la moda y un nuevo mercado que demandaba productos de industrias complejas como automóviles o la extracción y refinación de petróleo.

Paralelamente, Francia aún mantenía colonias ocupadas en África derivado del reparto colonial que ocurrió en este continente durante la segunda mitad del siglo XIX, concretamente en Argelia, Túnez y el protectorado francés de Marruecos, así como los hoy países que fueron miembros de la África Francesa Occidental, tales como Benín, Burkina Faso, Costa de Marfil, Guinea, Mali, Mauritania, Níger y Senegal. Cuando los países desarrollados mantuvieron colonias y tenían un franco crecimiento económico, echaron mano del “elemento humano” de sus colonias para mantener la prosperidad, lo que dicho de otra manera es que importaban personas de sus colonias como mano de obra barata que permitió el prolongamiento de la bonanza a bajo costo o incluso fueron reclutados como soldados para combatir de su lado.

Si a lo dicho anteriormente se suma que, como ya se dijo anteriormente, la migración es un fenómeno social imparable que puede ser voluntario o forzoso, tenemos que muchos de los habitantes de las aun colonias francesas, al ver el progreso y bonanza económica del país europeo, optasen por abandonar su lugar de nacimiento en búsqueda de mejores oportunidades laborales. A este hecho se le debe añadir que la mayoría de los territorios colonizados tenían una amplia influencia del Islam y, por lo que su contexto obedece, la mayoría profesaban esta fe, la cual era distinta a la Francia que por siglos fue cristiana y que, desde su movimiento de revolución en el siglo XVIII, pugnaba por una secularización del poder estatal. Hasta hace no mucho se tenía el concepto idealizado del francés como una persona de tez blanca, con preferencia religiosa cristiana y de opiniones seculares; hoy esa opinión ha sido rebasada.

Por lo tanto, Francia poco a poco y de forma paulatina fue incorporando musulmanes a su sociedad, lo que se acentuó cuando el gobierno permitió que a los inmigrantes de sus ex colonias trajesen a sus familiares a residir permanentemente, con lo que se incrementó la presencia de musulmanes en el territorio francés y con ello, la infraestructura que se requiere para responder a sus necesidades, sin mencionar que un elemento que no se previó a futuro es que los inmigrantes en edad laboral envejecerían y los familiares de los inmigrados eran sus padres que ya no estaban en edad o condiciones para trabajar, con lo que la carga a la seguridad social aumentó.

Donde es visible este fenómeno de forma tangible es en la selección de futbol francesa. Durante la copa obtenida en el mundial organizado en 1998 por la misma Francia, donde de 22 jugadores, 10 originarios de Francia y de padres franceses, mientras que los otros 12 nacieron o tienen ascendencia de diversos lugares del planeta, ya sean territorios franceses de ultramar o países que mantuvieron lazos con Francia. 20 años después, la selección francesa campeona de 2018, donde de 23 jugadores, 19 replican y superan el caso de 1998, puesto que solo de cuatro jugadores se puede rastrear su origen y ascendencia directa en Francia, mientras que el resto son nacidos en territorios de ultramar, provienen de otro país con lazos franceses o son hijos de migrantes.

La ley, la controversia y lo que se aprecia a priori. 

Esta ley tiene enfoques criticados ya que, detrás de ella hay un trasfondo complejo que merece la pena ser analizados a profundidad. Por un lado, es una respuesta a la inmigración que el país, junto con otros países de Europa, están viviendo; del mismo modo, es un intento absoluto de hacer prevalecer la separación Iglesia – Estado, sin que ello represente un menoscabo a los derechos fundamentales de los ciudadanos y de la persona en sí; aunado a esto, pretende establecer regulaciones adicionales a las asociaciones afiliadas a  grupos religiosos y que reciben fondos o donaciones, para justificar la financiación no secular y combatir la radicalización y posterior fundamentalismo terrorista; además, busca establecer parámetros más claros sobre el derecho de expresión, libertad de prensa y las manifestaciones religiosas en público, sin que, nuevamente, se atente contra un sector social en particular y; por último, busca un orden homologado en la educación y hasta la práctica de deportes. 

No es casualidad que esta ley haya sido promulgada posteriormente a un acto que conmocionó de nueva cuenta al país galo: la muerte de un profesor por mostrar caricaturas de un profeta religioso e incentivar un debate sobre la libertad de expresión. Si bien, su homicidio fue un crimen atroz por cómo se suscitó, también es necesario recordar que no se le puede considerar un hecho aislado este evento, ya que Francia ha sido el epicentro de una serie de sucesos religiosos radicales que orilló al gobierno a poner duras regulaciones y evitar estas conductas. Pero estas medidas ponen en la mesa un debate más profundo: ¿Cuáles son los antecedentes sociales que llevaron a promulgar esta ley? ¿Qué busca el gobierno con esta ley? y ¿Cuáles son sus intenciones y objetivos? 

Vale la pena recordar que Francia es un país que tiene un alto índice de inmigración proveniente de países africanos, ya sea por rasgos culturales afines como el lenguaje, reuniones sociales de inmigrados, búsqueda de mejores oportunidades en Europa y escapar de la pobreza de sus países de origen y, en general, mejores condiciones de vida.

Esta inmigración se acentuó cuando Francia despegó industrialmente en la posguerra, posicionándose globalmente como un país que industrializado y lleno de oportunidades en la manufactura, por lo que requería mano de obra para dar abasto a la alta demanda de productos manufacturados que Francia consumía y exportaba. Como ya se dijo antes, los migrantes que llegan y se asientan en un territorio ajeno, paulatinamente exigen que se les reconozca derechos y, entre esos derechos, se encuentra la posibilidad de llevar a sus familiares consigo o traerlos al nuevo país donde habitan. Esto no debería ser un problema en sí, y para finales de la década de 1970, Francia aprobaba la ley de reunificación familiar que permitía la reunión e “importación” de los familiares de inmigrados que estuvieran en otro país. Esta ley fue posteriormente sustituida en 2005 por una ley que, estando en concordancia ahora con la legislación de la Unión Europea, exigía más requisitos para la reagrupación familiar.

Un detalle muy curioso y no menos grave que salta a simple vista es que la Ley que Reafirma los Principios Republicanos sujeta a contratación los principios de la constitución, cuando una asociación busque la obtención de algún subsidio. Esto es contrario a la ley, ya que la constitución no puede estar sujeta a contratación de ningún modo, por algo es la ley fundamental del Estado y su cumplimiento debe ser forzoso para todos, tanto los nacionales, ciudadanos e inmigrantes que lleguen a establecerse a un territorio nuevo.

Al respecto, la Constitución francesa, en el artículo 1 señala que:

Artículo 1. Francia es una República indivisible, laica, democrática y social que garantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de origen, raza o religión y que respeta todas las creencias. Su organización es descentralizada.

La ley favorecerá el igual acceso de las mujeres y los hombres a los mandatos electorales y cargos electivos, así como a las responsabilidades profesionales y sociales.

(Traducción libre, énfasis añadido.)

El elemento en controversia surge del artículo 6 de la ley, que a la letra se reproduce mediante traducción propia:

Artículo 6. Toda asociación que solicite la concesión de una subvención en el sentido del artículo 9-1 de la presente ley a una autoridad administrativa o a un organismo encargado de la gestión de un servicio público industrial y comercial se compromete, mediante un contrato de compromiso republicano, a respetar los principios de libertad, igualdad, en particular entre mujeres y hombres, fraternidad, respeto de la dignidad de la persona humana y salvaguardia del orden público.

(Traducción libre, énfasis añadido)

Si bien muchos autores han tratado de abordar el orden público como concepto jurídico presente en casi todos los sistemas jurídicos, éste es difícil de puntualizar; sin embargo lo que se destaca en negritas, son conceptos que emanan de la propia constitución y que, como se ha mencionado anteriormente, si están reflejados en la ley fundamental del Estado su cumplimiento es obligatorio para todos los miembros de la sociedad y la propia autoridad debe velar por  su acatamiento, así tenga que recurrir a la coacción, que para eso tiene la fuerza coercitiva derivada del Contrato Social.

Con esto entendido, el contenido de la Constitución no puede ni debe ser negociado o sometido a contratación, puesto que, como norma fundamental, todo contrato al arreglo de las disposiciones del sistema legal en que se ubica emana del mismo documento que se busca obligar a respetar, lo que se deriva en un bucle legal y por lo tanto choca frontalmente con la lógica y función del derecho, rompiendo de este modo el objeto del Contrato Social que concede la existencia de un Estado como autoridad garante del cumplimiento de derechos y obligaciones de los gobernados, ya que para que exista un Estado se requiere de la suma de tres elementos: elemento humano (población), elemento geográfico (territorio) y elemento político (gobierno), siendo este último elemento que refleja en la constitución su máxima y originaria expresión de existencia.

Respecto de la educación, esta ley se pronuncia en contra de los estudios privados en casa, con lo que busca la igualdad en la educación impartida para todos los niños a la vez que garantiza se respeten los principios republicanos franceses, de laicidad e igualdad de quienes imparten la educación, por lo que la educación privada queda fuera de toda posibilidad. Tanto escuelas o institutos encargados de impartir educación como centros y federaciones deportivas están sujetas a la contratación de compromiso republicano.

Artículo 21. I.- Se modifica así el código de educación:

1 ° El primer párrafo del artículo L. 131-2 dice lo siguiente:

“La instrucción obligatoria se imparte en establecimientos o escuelas públicas o privadas. También podrá, con carácter excepcional, dispensarse en la familia previa autorización expedida en las condiciones previstas en el artículo L. 131-5. ";

…

 (Traducción libre, énfasis añadido).

Sobre los centros religiosos y de culto, una de las innovaciones introducidas es la que se relaciona con la fiscalización para saber el origen de las aportaciones y donaciones para la profesión de la fe. Recurriendo a la concatenación de leyes que remite y hace adecuaciones a diversas leyes, continuamente dirige y modifica la redacción de la Ley francesa de separación de la Iglesia y el Estado de 1905.

Desde hace tiempo se tiene la sospecha que en Francia se han financiado mezquitas o centros de culto musulmán con dinero procedente de organizaciones religiosas ligadas al rito salafita, rama del Islam sunnita que se tiene una práctica muy difundida en Arabia Saudita y que incluso es practicada por la casa real Saudí. El principal problema de esta rama, acusan los que conocen a profundidad este aspecto social, es que, pese a que el salafismo es el rito practicado por la casa real saudí y que tiene por principio la humildad y la no ostentación de riqueza, su ortodoxia e interpretación literal del Corán y la Sunna lo convierten en la postura más radical del Islam y con fuertes tendencias a la violencia para alcanzar los objetos religiosos.

Artículo 35. Después del artículo 19 de la misma ley (de separación Iglesia Estado de 1905), se inserta un artículo 19-3 como sigue:

“  Art. 19 - 3. - I. - Toda asociación religiosa que se beneficie directa o indirectamente de ventajas o recursos pagados en efectivo u otorgados en especie por un Estado extranjero, por una persona jurídica extranjera, por cualquier dispositivo legal de derecho extranjero comparable a un fideicomiso o por una persona física no residente en Francia está obligada a declararlo ante la autoridad administrativa.  

…

(Traducción libre, énfasis añadido).

Por último, esta ley introduce nuevas modalidades penales que buscan atajar conductas consideradas violentas contra la manifestación de ideas o que atenten contra el orden público, así como prohibir las manifestaciones religiosas de cualquier tipo, incluyendo restricciones –de carácter administrativo- al uso de atuendos religiosos en lugares públicos o a los niños que asistan a la escuela, como medio de protección o para evitar señalamientos y violencia por ambos lados. Esta ley no solo aumenta tipos penales que modifican al Código penal de Francia, sino que también añade elementos al Código de Procedimientos penales, sumándose a la serie de adendas que hace a otras leyes, como el Código Civil, Ley de Separación Iglesia-Estado, Código de Educación, Código Deportivo y se reafirma el reconocimiento y validez de esta norma en los territorios franceses de ultramar.

Un tema muy sensible en la actualidad es la libertad de expresión y cuándo ésta transgrede derechos. La inmensa mayoría de sistemas legales democráticos reconocen la manifestación de ideas como un derecho humano, el cual debe ser garantizado por el Estado y, de hecho, establecer mecanismos efectivos para garantizar su  protección o incluso fomentar la participación ciudadana. El problema surge cuando en el ejercicio de un derecho se violentan derechos de terceros y muchas veces es difícil establecer la línea en la que la libre manifestación de ideas incurre en un ilícito y que puede incluso convertirse en un delito o crimen. Si bien se ha llegado al consenso de que la libertad de expresión ha de realizarse de forma pacífica, respetuosa y procurando no alterar el orden público, estas recomendaciones muchas veces se ven rebasadas por la realidad y deja un gran espacio para la interpretación, razón por la que la blasfemia, suele estar al filo de la ley. 

La Constitución francesa vigente establece la incorporación de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 a través de su preámbulo, por lo que los postulados de este documento son parte de la constitución y tienen el mismo rigor de fundamental en la jerarquía normativa. Al respecto, dos artículos resaltan sobre la libertad de expresión: 

4. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley. 

10. Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aún por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley.

y

11. Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.

Por otro lado, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, el cual es un documento vinculante para todos los miembros del bloque integrado europeo, en el que se consagran precisamente los derechos humanos que han de garantizar los Estados en cada una de sus jurisdicciones para los ciudadanos que se encuentren en cualquier territorio de la Comunidad. Al respecto, el artículo 11, el cual retoma lo establecido en el artículo 10 de la Convención Europea de los Derechos Humanos,  señala que: 

1. El artículo 11 corresponde al artículo 10 del CEDH, que dice lo siguiente:
`1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.`
En virtud del apartado 3 del artículo 52 de la Carta, este derecho tiene el mismo sentido y alcance que el garantizado por el CEDH y las limitaciones de que puede ser objeto este derecho no pueden por lo tanto sobrepasar las establecidas en el apartado 2 de su artículo 10, sin perjuicio de las restricciones que puede imponer el Derecho de la competencia de la Unión a la potestad de los Estados miembros de establecer los regímenes de autorización mencionados en la tercera frase del apartado 1 del artículo 10 del CEDH.

En conclusión y vistos todos los antecedentes sociales, legales e incluso religiosos, se puede decir que la ley que da pie a esta investigación es controversial. Desde luego cada país tiene derecho a atacar los problemas que le adolecen de la forma que considere pertinente y no por ello será objeto de descalificaciones, ya que por algo es soberano y dentro de sus facultades soberanas está la conducción de su política interna. Nuevamente se reitera que la migración es un fenómeno social que cada vez está más presente y se vuelve mucho más complejo y difícil de evitar. Gracias a la migración grandes avances sociales y legales se han dado, se ha llevado la globalización de forma acelerada y más insumos, servicios y productos están disponibles en más ubicaciones en el planeta, por lo que la migración no es necesariamente un mal que se deba atacar, pero lo que se puede hacer es reglamentar la migración de modo tal que se garantice la incorporación de los migrantes en la sociedad, procurando la igualdad en todos los sentidos. 

Quizás llegue un día que las fronteras políticas dejen de existir y todos pasemos a ser simples ciudadanos del mundo, habitantes del planeta y tengamos el mismo derecho a viajar y reunirnos con nuestras familias donde lo consideremos mejor, pero mientras eso suceda, se deben acatar las reglas y leyes del territorio al que se llega y respetar los usos y costumbres de la sociedad a la que se llega, del mismo modo que también todos merecemos un respeto a nuestras costumbres y manifestaciones de ideas, siempre que éstas no contravengan el orden público, inciten a la violencia o al miedo y produzcan efectos adversos en la sociedad.

Por último, cabe mencionar que, desde el punto de vista legal, la constitución como punta o base de la pirámide jerárquica normativa, según la interpretación que se le dé a la teoría de jerarquización de normas, no puede estar sujeta a contratación. La Constitución como manifestación por excelencia de la forma de organización y existencia del Estado, posee fuerza coercitiva legitimada en sí misma, por lo que no puede sujetarse a contratación. La constitución se cumple.

Fuentes legales:

Constitución de la  República Francesa. (Constitution du 4 octobre 1958)

Ley que confirma los principios republicanos y combate el separatismo (Projet de loi confortant le respect des principes de la République et de lutte contre la séparatisme) 

Ley de Separación Iglesia-Estado de 1905 ( Projet de loi relatif à la séparation des Eglises et de l'Etat)

Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano (Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789).

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Convención Europea de los Derechos Humanos